二、司法：无错与有错

立足案件本身，摒弃舆情干扰，洞察司法对错，是法律人回视疑难案件（或争议案件）的首要工作，也是法律职业者应有的职业反应与基本素养。

（一）法律适用：无错的司法

本案涉及的罪名主要是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十一条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪以及非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪，具体条文如下：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

如何理解条文中的“珍贵、濒危野生动物”，“情节严重”等规范的构成要件要素，需要借助相应的司法解释条款。最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对相关内容作出了较为明确的解释，如第一条“《刑法》第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”，第三条“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于‘情节严重’：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列‘情节严重’数量标准一半以上的。非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于‘情节特别严重’：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列‘情节特别严重’数量标准一半以上的。”截取该司法解释附表中的涉案内容，可以表述为：隼类（所有种）为国家二级保护野生动物，非法猎捕、杀害数量达到6只，属于“情节严重”；数量达到10只，属于“情节特别严重”。

依据“大前提、小前提、结论”的三段论处理模式，可以清楚地认定本案被告人闫啸天、王亚军猎捕16只燕隼的行为符合非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪的客观方面，且属于“情节特别严重”，可以适用“十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑档次。除开犯罪客观方面的肯定性结论，被告人主观方面是否存在相应的故意，也是影响归责实现进而决定犯罪成立的重要内容。从公开的案情来看，被告人对于行为方式以及行为对象均是存在明确认识的，即明确知道自己实施的是非法猎捕珍贵、濒危野生动物的行为。主要证据如下：闫啸天、王亚军在公安阶段一审开庭时对分两次猎捕16只隼的事实均供认不讳，且二人所述相互吻合，同时在闫啸天手机中所提取的二人所猎之隼的照片以及公安机关在上诉人闫啸天、某家中查获的5只隼在卷佐证，能够证实闫啸天、王亚军分两次猎捕16只隼的犯罪事实；闫啸天以及王亚军在公安阶段对其主观上明知的事实曾有过稳定供述，且该供述能够与闫啸天本人在百度贴吧上发布的关于买卖鹰隼的相关信息以及某供述内容予以印证，足以认定被告人明知猎捕的隼为国家二级保护动物；被告人某供述在百度贴吧上看到闫啸天发布出售鹰隼的信息后，主动加闫啸天的QQ号码与其联系，商谈鹰隼价格、交易地点等情况，与上诉人闫啸天供述该起事实的情节相一致，足以认定上诉人某在知道或者应当知道鹰隼是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。

需要说明的是，本案中的被告人能否主张自己不知道燕隼是国家二级保护动物而排除归责可能？亦即，违法性认识阙如，可否阻却责任进而否定犯罪成立？一般地，传统观点认为，不知法不免责。在依法治国的环境下，人们应当具有知法懂法的义务担当，这是法治的内在要求。同时，假设允许人们可以以不知法进行抗辩，则基于平等对抗的诉讼会因为“无法反驳”而致控方明显失衡，最终引致法律陷入无法适用的极端困境。因此，传统的做法是，被告人不得基于违法性认识阙如而主张免责。但是，在具体司法实践中，法律认识阙如的情形，依旧严格遵循“不知法不免责”的传统照章办事，难免与一般人的朴素正义感相背离。我们必须承认，由立法者创设的所有规范，并不能够被所有的人辨识，强行要求所有人在任何情况下都要认识法律，是强人所难、蛮不讲理。因此，在司法实践中，合乎正义的做法应当是，法律上的认识错误不影响对其行为规范性质的认定和对其责任的追究，但当出现某些极为特殊的情况，则仍应实事求是地进行例外处理。回到本案中，被告人多次从事非法猎捕并出售的行为，通过系列网上出售时的照片及相关介绍内容可以证明被告人对行为对象为国家保护动物应当具有明确的认识，至于是否能够明确认识到是某一特定种属的保护动物，应当存在疑问。但是，需要明确的是，在非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪的主观方面中，对行为人所要求的违法性认识，并非要具体到猎捕对象为何种级别、具体种属、具体名称等，而是只需要到达该对象为国家禁止猎捕野生动物即可。因此，本案中被告人在主观方面应当认识到行为对象为国家保护动物，仍然实施非法猎捕、出售的行为，不存在违法性认识阙如的情形，可以予以归责。

综上，本案被告人非法猎捕、出售燕隼的行为符合《刑法》第三百四十一条的规定，构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪以及非法收购珍贵、濒危野生动物罪。可以肯定的是，本案一审、二审法院严格审查案件证据、准确适用法律，在司法实践中严格遵循了罪刑法定原则的基本要求。从这个角度来看，一审、二审法院的裁判应当是没有问题的。

（二）司法的背后：“有错的解释”

但是，正是这样一份无错、合理的司法判决，却引发了民众的诸多不满与愤慨，原因何在呢？至少，在司法本身层面还是有因可循的。这也就是，问题可能出在了“司法解释”的身上。对于司法解释的态度，我国法学界历来的批评声音不绝于耳，譬如司法解释权是否合法、司法解释违反罪刑法定、司法解释导致法官适法能力降低，等等。与大多数批评一样，本案中的一审、二审法官在裁判过程中径直援引的司法解释，也是存在值得反思的余地的。

据不完全统计，自从1997年《刑法》修订至今，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）先后或者联合发布的各种司法解释（含各种答复、批复、意见、纪要等）近三百件，其条文总数更是多达千余条。实事求是地讲，在刑事司法领域，司法解释对于统一、规范刑事司法操作、保障刑事案件的一般正义而言，应当是具有重要意义的。对于法律解释的必要性，我国著名法理学家张志铭教授做过集中梳理，归纳为如下方面：任何法律规范都是普遍一般的规定，要适用到现实生活中具体的人和事，需要法律解释的媒介作用；任何法律规定都应该具有稳定性，要适应现实生活和人们认识的不断发展变化，需要法律解释；法律适用不得不面对和克服法律规定自身存在的模糊和歧义，从而需要法律解释；由于各种原因，法律规定本身存在缺漏，也需要把法律解释作为拾遗补阙的重要手段。就中国国情而言，由于国土辽阔，人口、民族众多，地区发展不平衡，目前处于社会转型时期，在法律的普遍规定与特殊调整和具体适用之间，矛盾尤为突出。法律解释在中国法治实践中的意义就特别重大。因此，法律解释是法律实施的一个基本前提，也是法律发展的一种重要方式。在我国现有的国情下，建立统一的、规范化的司法解释体制具有多方面的功能：第一，可以在法律的稳定性与社会的易变性之间保持适度平衡；第二，可以在法律的普遍性与案件的具体性之间寻求个案公正；第三，可以在法律的局限性和社会矛盾的复杂性之间探索动态的和谐；第四，可以在法律规范的原则性与司法实务所要求的可操作性之间架设沟通的桥梁。总之，作为澄清法律概念、填补法律漏洞与弥补法律缺陷的基本方法，司法解释对于实现司法公正、确保法制统一适用、防止司法自由裁量权滥用等方面具有十分重要的意义。

但同时，当前的司法解释存在的诸多问题亦是十分明显的。司法解释的作用在某种程度上超过了刑法典；离开了司法解释，司法工作人员基本上是不敢下脚、无所适从的。当然，不可否认的是，这些司法解释却也或多或少地存在问题。例如，有些司法解释明显突破了刑法条文的具体内涵，存在违背罪刑法定原则的嫌疑；有些司法解释过于细致、刚性，封闭了司法工作人员解释法律的空间，无法在具体个案中实现妥当裁量；还有些司法解释属于典型的政策性指导意见，并无实质性的解释内容，从根本上就不属于解释的范畴；更有甚者，有些司法解释的文字表述抽象，并未实现解释、阐明刑法条文规范含义的目的，陷入了“解释内容仍需再解释”的尴尬境地。在这些问题中，最为常见的就是对《刑法》条文中的“后果严重、后果特别严重，以及情节严重、情节特别严重”等结果或情节的具体解释，多青睐于采用数字、数额或者数量来进行极其细化的解释。如此这般，遵循司法解释的基本规定，必然导致司法适用过程的机械操作，具体个案的审定也会成为数字化的司法流程，完全剥夺了司法工作人员的自由裁量空间，极易导致个案不公。河南大学生“掏鸟案”即是典型。

与本案有关的司法解释是2000年12月11日起施行的最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释对《刑法》第三百四十一条条文中的“珍贵、濒危野生动物”，“情节严重”，“情节特别严重”等规范的构成要件要素作出了明确的规定。例如，根据该司法解释第一条、第三条的规定，《刑法》第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括了列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物，以及驯养繁殖的上述物种，同时还通过附表的方式列举出了濒危野生动物的具体品种，标注出了非法捕猎、杀害、运输、出售珍贵、濒危野生动物犯罪中“情节严重”、“情节特别严重”的数量认定标准。这样“一刀切”的司法解释，显得过细与僵硬，放弃了具体案件特殊情形的考量空间。例如，在对《刑法》第三百四十一条情节严重或者情节特别严重上，简单地采取数额的解释模式，没有考虑具体犯罪的手段、情节、获利数额以及对法益的侵害等其他实质内容。正是由于司法解释过细，法官缺乏必要的自由裁量权，当前的司法工作人员陷入司法解释的“依赖怪圈”中——没有司法解释，就不懂办案。长此以往，司法工作人员对正义的敏感把握必然遭遇钝化，甚至可能形成一种错觉，即只要严格按司法解释办案，就能够实现正义。殊不知，对司法解释的过度依赖，将会导致司法人员良心判断机制的失灵，亦将迟滞其对正义感知的基本能力。当前，过细的司法解释，也正逐渐导致司法工作人员法律适用能力得不到提高，正义感慢慢被侵蚀而走向钝化。具体而言，如果法官要大胆地怀着正义的情感去行使法官的自由裁量权，以保证司法个案的公正，那么，可能就要突破现行司法解释的规定，就会出现解释的虚无主义；相反，如果严格地贯彻现行司法解释，可能又会走向解释的教条主义，难以实现司法个案的公正。如何克服这对矛盾，是每一位司法工作人员都会面临的问题，也是影响司法公正实现的重大课题。

与此同时，在司法解释的体制下，不少司法工作人员已经陷入了如果没有司法解释就不懂办案的困境。不少司法人员在遇到刑法规定不明确的时候，首先想到的是司法解释有没有明确的规定，而不敢根据自己的法律素养、法律知识，以及正义情感作出符合正义的、妥当的解释结论。

司法的终极目标，应当是实现公平正义，这是法治社会下的应然命题。但是，就河南大学生“掏鸟案”来看，十年又六个月有期徒刑的裁判结果确实过重，已经超出了民众的基本认知水平与朴素正义情感，不免被非议。当然，就坚守罪刑法定而言，本案的司法裁判严格适用法律，应当是完成了一份“无错”的司法判决。但就是在“生产”这份“无错”判决中，过细的、机械的司法解释及法官对司法解释的过度依赖，成了该场司法活动中值得反思的“错误”所在。如何平衡坚守罪刑法定与合理解释之间的关系，是一个复杂的学术课题，更是司法实践中亟待破解的难题。回到本案中，法官在严格遵循罪刑法定裁判后，发现裁量结果明显过重，与内心正义情感不符，基于协调《刑法》刚性规定与个案灵活处理之间的矛盾的考虑，此时正确或是适宜的做法应当是借鉴“许霆案”的处理模式，激活《刑法》第六十三条第二款关于特殊减轻处罚规定的条款，即“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。从最终结果来看，一审、二审的主审法官并未采取这一补救措施。