二 资本形成制度中的国家强制边界的确立及其意义

（一）资本信用理念如何遭弃

无论是股东向公司投入资产还是公司向股东分配资产，股东与债权人之间都存在着利益冲突。股东希望少出资多获利，债权人希望股东多出资少获利。围绕“资本” 这一概念，我国公司法建构了一系列的制度工具来平衡股东与债权人利益。我国公司资本制度以公司法为核心，其核心理念是保护交易秩序与安全的防弊观，其采纳的立法规则是以强制性规则为主，其主导思路是倾向债权人利益的保障，其制度模式可归结为“以事先形式安排为特色的严格的法定资本制”。整个公司资本制度都是建构于公司资本信用的基础上的，以侧重债权人利益保护为旨归。在这一认识下，严厉的公司资本制度得以确立，资本确定、维持和不变原则贯穿在公司资本的各个环节，周密体现在2013年修正之前的公司法文本上。资本确定原则：最低注册资本额，注册资本需由全体股东、发起人认足（《公司法》第26条、第81条）；章程明确公示资本（《公司法》第25条、第82条）。资本维持原则：对非货币出资的限定性规定（《公司法》第27条、第83条）；初始股东对非货币形式的出资承担差额填补连带责任（《公司法》第31条、第94条）；禁止折价发行股份（《公司法》第128条）；禁止退股（《公司法》第36条、第92条）；严格限制公司回购股份（《公司法》第75条、第143条）；禁止接受本公司股份质押（《公司法》第143条）；公司在弥补亏损、提取法定公积金之前，不得向公司股东分配利润（《公司法》第167条）；公司的公积金用途限制（《公司法》第169条）；对“虚报注册资本” “虚假出资” “抽逃出资” 等违法行为予以严惩（《公司法》第200条、第201条）。资本不变原则：公司减资的严格限制（《公司法》第178条）。

公司资本制度的设计培育了一代中国人质朴的资本信用意识，建立了一个简单的信用标准，复杂的公司信用判断被表面的注册资本认定所取代，严格的责任追求止步于出资已经到位的抗辩，市场活动交易者往往只关注对方的注册资本，而疏于对其整个资产状况的了解；只看重对方成立时的资本数额，而忽视其目前的资产结构和真实、可变现的财产价值；只相信公司注册登记和营业执照上现实的表面信息，而忽略了社会中介机构对公司资产的实际调查和评价；只依赖公司自身财产对债权的保障，而放弃了公司之外各种担保手段的采用；只满足于当事人出资已经到位、资本没有虚假的最低标准，而无视公司资产不当转移、非法侵吞和无故流失所应追究的责任。人们对资本信用神话的迷信或崇信，冲淡和误导了人们应有的风险意识。

资本的神话是如何建立的呢？首先，我国公司立法的长时间缺位，使得学者对传统资本制度多进行精细的揣摩和循规的诠释，而少有理性的分析和创新的思考，资本信用就是在这种特殊的历史背景下得到了理论的树立和宣扬。其次，20世纪80年代中期，国务院为清理整顿公司滥设现象，将资本作为政府调控公司准入的手段。数十年来的公司实践，不知不觉中强化着公司资本的神话。最后，“有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性，公司股东往往会猎取冒险行为的所有收益，但却不承担所有成本。这些风险一部分是由债权人承担的。由于有限责任能将冒险行为的成本转移给债权人承担，这就对股东形成一种从事冒险行为的激励”。所以，“公司债权人的地位一直被认为是极端重要的。人们长期以来都在作出努力，意图在公司的设立方面找到一种合理的和可以行得通的方式”。公司资本被选为实现风险内部化的方式之一，以平衡股东和债权人风险。

“公司资本是没有任何法律意义的参数，……不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征，是一个静止的符号或数字。资本信用及其对债权人的保障其实不过是一个理论和立法上的构思和假设。”如果主张资本制度确实对债权人起到了一些保护作用的话，那也是基于历史的、文化的和心理的观念。公司对外承担责任的基础是公司资产，而“资产的债务清偿功效不仅取决于资产的总量，更取决于资产的具体构成，取决于有效资产在总资产中所占的比重，取决于有效资产与无效资产的比例关系”。

（二）资产信用下的资本形成与债权人保护

公司的信用基础是公司资产。公司资本制度的重构取决于对公司资本的正确定位。那么，公司资本的价值何在呢？第一，公司资本具有经营功能。公司是以营利为目的的经营实体，首要目的即集聚资本，促进资本形成与流转，实现股东利益最大化。公司资本制度要旨应是促进投资，便利资本集聚，促进公司制度形成与发展。第二，公司资本是股东权力结构的物质基础。股东出资于公司，丧失了对资本的所有权，换取了对公司的股权。股东对公司享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。公司经营收益的分配依照股东股权比例进行；股东对公司的控制权大小的基础是“资本” 而不是“人头”，股东所持股份的大小反映了其对公司控制程度的大小。而且，大股东还能够享有资本控制权的溢价。可见，股权不但是股东与公司联系的纽带，还是股东间对公司控制力博弈的手段。第三，公司资本制度是国家调控公司市场的手段，尤其是公司准入市场。“从最低资本额制度的创设过程来看，这种制度创设的初衷，并不是为了发挥资本的担保功能，保护债权人的利益，而是为了提高公司设立门槛，解决政企不分、全民经商的问题。”这种情形并非中国独有。“ 《1990年商法修正案》将最低资本要求引入日本。该制度参照了意在保护债权人的欧盟第2号公司法指令和欧洲大陆的通常做法，但是在日本，最低资本要求的目的却与欧洲相异，它是为了便利公司的设立，而不是向债权人提供一定的担保。”“我国与所参考欧盟的最低资本制度不同，包括最低资本在内的资本制度设计，并不是为公司债权人而维持相当于资本数额的财产的制度。也就是说，我国的资本制度是在公司设立或增加资本的场合要求一定财产的出资，因经营发生了损失的时候，为了即使财产不够资本数额也不负有解散或增资义务的目的，哪怕将公司资本数额定在一定数额以上，也不能保障公司留有相当于该数额的财产。……正如此，我国的最低资本制度与欧洲各国不同，没有规定公司必须持有的财产数额，如果这样解释的话，公司资本数额与公司持有的向债权人承担的财产数额之间，就没有法律上的联系。”第四，公司资本是公司法人格的物质基础。法律并不能以自然人没有财产而否认其主体资格，却难以想象没有任何财产基础的公司组织会被赋予法人资格。一定数额的物质财产是公司设立及存续的必要条件，而股东的出资构成公司原始资本，是公司营业的物质基础。公司法人格独立也是股东有限责任的保证，如果股东滥用有限责任，混淆公司财产和其自身财产，法律势必否认其公司法人格。第五，公司资本是股东承担责任的基础。股东出资取得股份，首先在于责任的确定，然后才是利润的分配。有限责任是现代公司最突出的特性。有限责任制度是风险分担机制，将风险转移给公司债权人，而公司资本是实现风险内部化的方式之一。“公司的资本股票，尤其是未支付的认购，是为了公司的普遍债权人利益的信托资金。股东对股份没有进行有效的支付，就可能对在破产程序中的公司所欠债权人的不足部分负有责任。”总而言之，公司资本的主要价值是公司股权结构的物质基础，调整公司股东之间股权关系，属于内部性事项。公司资本制度应以任意性规范为主，仅当公司资本事项具有负外部性效应时，国家对公司资本制度的规制才有存在的必要。换言之，公司资本制度影响到第三人债权实现时，国家规制才有必要。

那么，公司资本与债权实现之间是否有关系？从股东出资角度看，公司资本的时效限于公司成立时，公司成立后资本即以资产形态存在，即“资本性资产”。这也就意味着资本是未来资产的一部分，即债权担保的一部分，在此意义上可以说公司信用的基础是公司资本。“公司的信用基础在于其资本，公司资本是公司股东的责任的替代物。人们同公司资本进行交易，并基于对其的信任而给予其信用。与其做交易的人有权假定公司得到了其资本额所表明的数量的财产，如果交易对象基于这种财产的表达而信任公司，并且如果公司这种表达有误的话，在公司失去偿付能力后，法律将基于普遍的公平原则向股东宣告： ‘请向公司补充缴付你所未缴付的财产，以使得公司的这种财产宣告变得正确’。”因此，股东出资不真实或不充足的行为对公司债权人具有负外部性效应，需要法律规制。从股东获得公司分配角度看，股东出资完成后，该部分资本以资产形态存在于公司经营中，出资者因此获得股权。股东基于所持股份从公司获得股利，同时意味着作为债权担保的公司资产相应减少。因此，为保证公司债权人利益，法律需要对导致公司资产不当转移的行为进行规制，尤其是股东从公司获得分配的行为。此处的分配是指“一项由公司向股东或为了股东的、基于股东所持股份的、直接或间接的金钱或其他财产（公司自己的股票除外）转移。公司分配形式可以是宣告或支付红利、回购、回赎或者其他形式的股票购买行为、负债分配或其他形式。”因此，基于保护债权人利益的需要，法律资本制度“全部期望达到的目的在于确保股东已经向公司投入了一定的财产，并且在首先保护公司债权人的利益之前，不得将这些财产分配回到他们手上。”所以，公司资本制度法律规范应以任意性规范为主，强制性规范为辅；强制性规范的价值在于保证股东出资行为的真实性和充足性以及股东从公司获得分配行为的合法性。无论是大陆法系还是英美法系对公司资本制度的规制都是从上述两个方面着手的。

然而，我国公司资本制度存在的主要问题一直是，以资本信用为基础，过度强化强制性规范的适用。在资本形成阶段，实行法定资本制和最低资本额制度，严格限制股东出资形式和出资结构；在公司存续期间，公司资本非经法定程序不得增减。这就是我国公司法上的资本确定原则和资本不变原则。此二原则仅保证了概念意义上资本的确定与不变，而真正保障债权实现的是公司资产，尤其是流动资产。资本维持原则恰恰承担了这一功能，“资本维持原则依学者通说，就是法律借各种规范，尽量使公司维持相当于资本之财产……资本维持原则乃成为资本三原则中唯一联结形式与实质资本者”。“英美公司法未抽象出像大陆法上系统的‘资本三原则’，但却对公司资本维持给予充分的肯定，在司法实践中形成了关于资本维持的丰富、细致的判例规范。某种意义上，资本维持恰是英美公司资本制度的根本原则。”我国公司法也规定了详尽的资本维持原则，且这些因与债权人利益有关，所以多体现为强制性规范。比如禁止股东退股、不得折价发行股份、法定公积金和资本公积金制度、无盈利不分红制度、限制股份回购、禁止接受本公司股份质押等。然而我国采用法定资本制、资本维持制度都是建立在资本信用观念下的。以股份回购为例，在法定资本制下，严格限定了股份回购的适用情形和回购股份的后续处理。而在授权资本制下，只要符合一定标准，公司有权根据自身需要决定是否回购股份，并且所回购的股份不必注销可直接计入授权资本范围。因此，虽然资本维持制度对债权人利益具有重要关系，但并不意味着资本维持制度即强制性规范，更多的时候需要个案分析，准确界定法律规范结构。例如，《公司法》（2005年）第36条对股东抽回股本的规定纯粹为强制性规范。但更多的规范为兼有任意性规范与强制性规范的混合型规范，如《公司法》（2005年）第167条的规定。公司税后利润分配需要以弥补亏损和提取公积金为前提，否则股东必须将违反规定分配的利润退还公司，是否按照持股比例分配则由公司章程规定。

资本维持制度规范的主要是股东从公司获得分配的行为，而该行为对债权实现具有紧密关联，所以更多地体现为强制性规范。然而，资本形成制度是指出资者将资产投入公司获得股份的过程。该制度主要规范股东出资行为，并不涉及第三人利益，所以应以任意性规范为主，强制性规范主要存在于对股东出资行为真实性和充足性的规制上。下文以法定资本制和股东出资形式为例，展开分析资本形成制度中的股东自治与国家强制之互动关系。

（三）公司资本形成规则的再调整

1.不可回避的授权资本制

束缚于资本信用的理念，我国公司法制定了严厉的法定资本制。然而，资本并不具有债权担保功能，公司资本制度应该回归其内部性，交由公司自治。法定资本制的弊端已经显露无遗，废除法定资本制实行授权资本制已是大势所趋，但改革的方向是折中授权资本制还是授权资本制？从形式来看，折中资本制与授权资本制的区别在于是否限制首次发行比例和数额，而实质区别是国家是否对公司资本发行有法定限制。公司资本制度具有内部性，应属于公司内部权力分配事项，即股东会对董事会资本发行权力的授予与限制，属于公司自治事项。因此，选择折中授权资本制还是授权资本制属于公司自治事项，相较于前者，后者更能够适应公司对效率的追求。折中授权资本制与授权资本制最大的不同是对首次发行比例予以限制，此举类似于法定资本制下的最低资本额制度，具有诸多弊端。首先，这是资本信用的体现，而资本并不具有担保功能；其次，比例的确定具有成本，并且如果设置过高容易形成价格垄断；最后，忽视行业的千差万别，制定统一比例限制，并无实践根据。

授权资本制的批评者认为，公司独立人格和股东有限责任会激励股东从事冒险行为，成本却转移给债权人负担。对此，我们的回应是，首先，无论何时，只要公司或个人资产不足以清偿预期债务，公司或个人就有被激励从事风险更大行为的可能。这在任何规则下都是普遍存在的。其次，正如Richard Posner论证的一样，对于自愿的债权人并不存在所谓的外部性。债权人可以通过合同事先要求提供担保、对资金投放项目予以限制等方式对公司经营风险予以规制。最后，除了这些契约性方式外，最重要的手段是偿付义务。“尽管经理们可以在贷款后，改变公司行为的风险性，但是毕竟贷款是必须要还的；这促使公司又回到信贷市场上，在那里它必须支付一个合乎现行项目的质量和风险水平的利率。只要不是在博弈的最后一期，‘外部性’ 问题一般不会出现，也就是说，只有在公司不再需要在资本市场上融资的情况下，它才可能会冒那种不买单的风险。”如果股东在做出商业决定时罔顾经营失败的风险和资本充足性，就有可能面临公司法人人格否认。因此，授权资本制并不会增加债权实现的风险。与此相反，“为了取得债权人信任，闭锁公司股东在进行商业交易之际，会强烈地向交易对方指出，公司股本并不能代表或表征公司的经营能力与资信水准，闭锁公司股东为获得商业伙伴的信赖，往往以公司股东个人担保机制，来增加公司的商业信用度。”正如学者所言：“在英国或者其他国家和地区，包括香港一英镑或者一港币可以创建一个公司。但是说实话，三万港币以下的公司是非常少的，所以说这里面所说的门槛其实有两个，一个是所谓法律上的门槛，另外一个是经济生活中的实际门槛。”从债权人自我防范风险意识看，与公司交易的相对方关注的不是公司章程规定的资本，而是公司真实的资产。人们担心与公司交易的相对人被授权资本的数额所欺骗，实际上是局外人一种不必要的担心，对一个生长在授权资本制环境中具有理性的商人来讲，他是不会以某公司的授权资本额为标准来判断是否与其进行交易的。他们签订的合同通常包含限制公司从事损害债权人利益的行为的详细规定。当然，这种自我防范意识不仅建立在对授权资本制的理解上，还需建立在社会信息披露机制的完备基础上。通过即时、动态和经济相关的信息披露制度，投资者能够确切地知道，公司授权资本是多少、发行资本是多少以及它们被以什么样的价格、在什么时候、向谁发行。

2.非货币出资政策的再调整

现行法对股东非货币出资予以严格限制，其理论逻辑是有限责任将公司经营风险转移给债权人，注册资本被视为公司债权人最低限度保障，严格限定出资形式，确保公司资本的真实性和流动性，以平衡股东和债权人利益，相应的出资必须具有价值确定性和可转移性。从非货币出资评估看，“如果财产的价值低于股份的名义价值，那么与法律相抵触，在实际意义上股份被低价发行了。那些认为股份已经被全额支付的债权人会遭受损失，或者至少有风险”。从债权实现看，像劳务、商誉等出资形式具有强烈的人身依附性，本身并不具有偿债功能。对于以上说法的批评是，首先，股东出资形式与债权人保护并没有直接关系，其目的在于筹集公司经营发展的物质基础。其次，“公司的设立，首先的考虑应是如何经营而非如何偿债，经营是出发点，是根本的目的性问题，而偿债则是经营行为的后果问题”。

实际上，国家规制非货币出资形式的另一重要原因是平衡股东之间的利益冲突。股份对价的不同，会导致股东权益被稀释，尤其是货币出资和非货币出资股东。《美国示范公司法》起草者为保护股东利益，在§6.21的官方解释中，对强调股份对价充足的原因做出说明：“股份的发行对价可能存在不同，或以现金为对价，或以期票为对价，或以已完成或未来服务为对价，或以有形或无形财产或利益为对价，如同以非充分对价发行股份一样，将开启可能稀释其他股东权益的大门。”然而，“许多判定某些特定财产不符合出资要求的案例实际上都包含着对财产估价的问题。从事后看来，那并不是出资形式的问题，而是对出资财产估价的问题。Heppenheimer案提供了这样的一个案例：资本化的未来收益不能够被物化。在这一领域中，相关案例往往会出现在公司失去偿债能力而股东们以不动产、合同债权或者未来劳务形式的出资又被高估的情况下。从这些案例中，人们期望可以形成关于资产适当估价的原则。”随后的《修订示范商事公司法》“对于公司就其所发行股票所收到的股东出资的形式，已经没有任何限制了”。

股东出资制度的要旨应为扩大股东出资形式，拓宽公司融资途径，便利公司设立和经营。股东出资形式与债权担保并无直接关系，应该废除债权担保主导的出资制度，实行融资主导的出资制度。如果非货币出资得到虚高评估，其他股东股权会受到稀释，债权人对公司资本的信赖基础会被削弱。这说明国家有对非货币出资予以规制的必要，但这并不意味着禁止非货币出资是正确的。法律应废除事前禁止的规制方式，构建以保障出资真实性、充足性和信息公示为核心的规制措施。“既然资本不再负有债权担保的使命，股东的出资也就不再必须具有债务清偿的功能，凡具有经营功能的资源和要素都可以作为股东的出资，唯一条件只是股东的认可和同意。”

公司法的发展方向应是不断降低公司设立门槛，严格公司运行过程中的资本控制。股东出资制度的价值在于筹集公司资金，仅关涉公司内部关系。明晰了股东出资制度的实质后，放开对非货币出资的限制也就是放开对出资形式的限制，事实上主要是考虑到公司成立时候的资本真实性。由是观之，现行法对股东出资形式的限制确有不合理之处。如前所述，股东出资制度的价值在于筹集公司资金，在此基础上界定公司股权结构。这些都属于公司内部性事项，应实行股东自治。废除对股东出资形式的限制，拓宽公司融资途径，已是大势所趋。如学者所言： “改革的趋势应当是更为宽松的出资制度，更为严格的资本控制和更为严密的组织关系控制，前者保证公司成立的便利，有利于新的经济力量的进入，后者保证更为稳定的资本维持。”因此，法律可以考虑允许债权、劳务、股权、商誉等非货币财产出资入股，股东出资形式与债权人利益并非没有任何关系，法律对股东出资形式规制的重点应是保证非货币出资的真实性和充足性，且针对每种出资形式制定相应的配套安全设计。

3.瑕疵出资责任体系的再构造

股东出资行为主要关涉公司内部关系，但也具有外部性效应。首先，公司章程对公司注册资本以及股东出资方式、出资额和出资时间都有记载，这构成债权人与公司交易的信赖基础。其次，如公司股东违反出资义务，不履行出资或不完全履行出资义务，待公司资不抵债时，无异于由债权人承担了股东瑕疵出资的不利后果。因此，股东出资制度以任意性法律规范为主，法律重点规制股东瑕疵出资行为。《公司法》（2013年）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定了严格的瑕疵出资责任，主要有对其他发起人、股东的违约责任，对公司的资本充实责任，对公司的损害赔偿责任。

关于违约责任。《公司法》（2013年）第28条第2款规定，股东不按照前款规定缴纳出资的，应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第83条第2款规定，发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。但是需要指出的是，契约关系以意思自治为主，因此，如果公司发起人约定排除出资违约责任条款的适用应是允许的。该条款不能理解为是强制性规范，而是任意性规范。

关于资本充实责任。在公司资产信用下，债权人对公司资本仍是具有一定信赖的，即公司资本缴付是充足的、真实的。如果股东未按期足额缴纳出资，股东个人负有资本充实责任。因为这些责任承担关涉债权人的债权实现，因此多为强制性规范，不允许当事人“选出” 或更改。首先，瑕疵出资股东对公司负有补缴责任，公司债权人有权直接请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如果股东实缴责任之和未能达到法定最低资本额，可能会导致公司法人人格否认。其次，大大延宽责任主体范围：第一，对于股东的瑕疵出资行为，债权人有权直接请求发起人承担连带赔偿责任；第二，如果发生在增资过程中，违反催收义务的董事、高管应承担责任；第三，公司债权人有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任；第四，有限公司股东未完全履行出资义务而转让股权，受让人对此明知或应知的，债权人有权请求受让人承担连带责任；第五，资产评估、验资或验证机构出具的评估结果、验资或验证结果不实，给债权人造成损失的，承担过错推定责任。再次，诉讼时效不适用于瑕疵出资或者抽逃出资的情形。最后，名义股东不能以其为名义股东而拒绝出资。

关于损害赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第6条规定，由于认股人延期缴纳股款给公司造成损失的，公司有权请求认股人承担赔偿责任。在认缴制下，这一责任如何获得落实，需要再思量。