第一节 了解委托人

一、并购业务中的委托人

（一）并购方要求的尽职调查

实务中，发起并购的主体可能是企业法人、合伙企业等经济组织，也可能是个人；可能是在中国境内依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律法规设立的企业，也可能是外国的企业和其他经济组织或者个人；可能是仅为投资和营利目的的投资公司、基金，也可能是出于扩大生产经营考虑的实业公司等。在并购方对某一标的存在购买意愿和兴趣的基础上，为实际完成购买并最终交割，并购方需让渡自身拥有的某些资产所有权作为并购对价，比如现金、发行的股票等。因此，并购方一般会对并购采取谨慎的态度，即做到让并购方自身及其股东从各个角度认为该笔交易属必要、适当、合理，并购方的董事、高级管理人员、具体操作该项并购的职员也充分履行了其忠实、勤勉的义务，不会因该项并购而承受来自于并购方及其股东的质疑，甚至承担被免职和解聘及其他不利后果。

在并购实务的大多数情况下，尽职调查主要指律师接受并购方的委托，对目标公司或资产、出售方开展不同程度的、与并购事项相关而并购方并不知悉及了解的法律事项的调查。鉴于并购方要求的尽职调查更为普遍及一般，本书也多以此类尽职调查为蓝本。

形式上，当并购方对某一标的已存在购买意愿和兴趣时，为避免错失购买机会，并购方与标的相关方一般会签署并购意向书。该意向书的内容通常包括：标的相关方作出承诺，不就该标的与第三方再次进行类似出售行为，或对本次并购产生阻止和妨碍的效果，以排除“一物二卖”；并购方有权采取合法手段深入调查，以全面了解该标的的情况，调查的主体包括并购方自身，也包括并购方聘请专业顾问如律师、审计师等进行；保密及其他。根据签署各方的意思表示，该等意向书或者具有法律约束力，或者不具有法律约束力而仅构成各方的君子约定。有时，出于商业上的某些判断和考虑，并购各方也可能直接签署有法律约束力的并购协议，在该协议中约定标的交割、并购完成的一系列条件，其中包括了上述意向书所涵盖的内容。

无论如何，如果某律师事务所受托进行该并购中的尽职调查工作，该等意向书或并购协议中约定的有关专业顾问应遵守的条款，对该律师事务所及其律师具有约束力。为避免律师事务所及其律师的某些行为触犯该等条款，而使得委托人承担违约责任，律师事务所在受托之后，向其委托人索要该等意向书、并购协议，或仅索要其中对律师事务所开展调查工作的行为规范有约束力的条款；或者出于保守商业秘密的要求，要求委托人详细介绍意向书、并购协议，尤其是已约定的律师事务所在进行尽职调查时应遵守的特殊行为规范，是非常必要的。这样做的目的在于保护委托人，同时也使受托律师事务所知悉该次尽职调查的尺度。不过，一般而言，为规避可能承担的违约责任，委托人会在确定委托某律师事务所从事尽职调查工作时，与该律师事务所签署委托协议、保密协议，并将上述意向书或并购协议内与专业顾问有关的内容放入该委托协议及保密协议中。

（二）出售方要求的尽职调查

俗话说，“买的不如卖的精”，一般而言，出售方对自己精心打造、培育的拟出售股权或资产，从各个方面都有更清楚的了解。当然，出售方不会主动向并购方披露其所了解的情况，尤其是那些可能影响并购价格的瑕疵，而是在尽职调查及谈判阶段，由并购方就其发现的问题向出售方提出、询问，要求出售方对其关心的重大事项予以解决。但在实务中，被并购方也有可能存在需要委托尽职调查的情况。

并购实践中，投资公司和某些并购方对并购手段非常熟练，一方面，其聘请专业机构进行相关尽职调查，以尽量全面地了解并购其他方、尤其是并购标的的历史、现状、可预期的进展；另一方面，并购方会要求出售方在并购协议中作出系列陈述、承诺及保证，该等陈述、承诺和保证可能是因为并购方无法通过尽职调查发现、作为兜底保障而提出，也可能是并购方已知悉存在该等不利情况而要求出售方再次作出，使出售方在签署协议后处在履约上的不利地位。相反，对于某些出售方，其对拟出售的标的可能处于一种非专业了解的状态下，尤其是出售方没有相关专业部门如法律部门，或者该法律部门力量非常薄弱，或者标的存在一系列非常复杂的情况，以至于出售方对其无法真正知悉等。此时，出售方可能也不敢轻易在并购协议中作出相关陈述、承诺及保证；同时，为避免在谈判时存在因并购方质疑相关问题而出售方竟然毫不了解的情况，出售方也会有聘请律师事务所进行法律尽职调查的需求。实务中，有下面这样一个案例，出售方作为委托人提出了尽职调查的需求，可供参考。

案例1

C公司是一家民营企业，从事加工业，资产数量庞大。C公司下设三十多家全资、控股子公司，并集中分布在全省几个重点市区内。C公司一直注重实业发展、业务的扩张、财务数据的增长，而轻视规范性，故在内部机构设置上，C公司暂无专门的法律部门，与法律相关的工作一直由非法律专业出身的雇员兼任。C公司的盈利能力非常强，市场前景看好，引起某长期从事投资业务的投资公司A的关注。经与C公司初步接触，A公司有意向C公司增资，以将其培育成熟后择机上市，C公司及其股东从发展前景考虑也有合作的意向。

A公司具备丰富的投资经验，不仅其从业人员对C公司从事的行业有专门的研究，其还聘请作为长期合作伙伴的专业顾问，包括律师事务所进行专门的尽职调查。律师事务所向C公司发出数量庞大、包罗万象的法律尽职调查问卷清单，并且要求限期提供问卷清单中的法律文件。C公司存在如下顾虑：（1）雇员精于实业发展，但对问卷清单内的种种法律专业术语却一头雾水，不知从何开始搜集；（2）不知提供这些问卷清单提及的文件是否为该类项目必需文件，提供后是否会泄露公司的商业秘密，假如项目无法实际完成，其向A公司提供了法律资料对公司后续经营是否不利；（3）C公司确实存在某些法律问题，但不知是否属于问卷清单中涉及的事项而应该提供，不提供的后果何在；（4）C公司知悉其确实存在一些法律问题，但该等问题有多严重，C公司没有雇员可以从法律专业上描述清楚，等等。

在这种情形下，C公司聘请了律师事务所，向律师事务所介绍了C公司的基本情况后，说明C公司提供文件遇到的种种困难及产生的各种顾虑，要求其提供专业的服务。C公司的基本要求是：（1）解释问卷清单中文件的含义；（2）解释问卷清单中的文件是否为必需；（3）预防，即在A公司聘请的律师事务所审阅资料前，先行一步调查，事先发现法律问题以向公司领导提示，先期解决或者作为谈判备用。

根据以往经验，出现上述案例中的委托事项非常少见，但受托从事该等事项时，一直处于并购方的律师角色有一个转换，对工作内容也有新的认识。出售方委托的尽职调查，在某种程度上，称其为参与并购方律师开展的尽职调查工作，可能更为准确。因在一般情况下，出售方律师无需按照程序出具问卷清单、组织培训等；就审阅的资料，出售方律师一般局限在并购方律师提出要求的基础上进行，必要时根据维护委托人利益的原则要求了解更多的情况，以向委托人作出更多提示以预防，而对具体资料的审阅方法与并购方律师并无太大差别。但同时，此项律师工作更具有针对性，与调查对象有更加充分的沟通，比如根据委托人要求不时答疑，就委托人根据对自身情况的了解提出的某个问题重点关注，并经过调查后向委托人出具专项的分析，避免并购方律师发现的问题更多而处于尴尬境地等。

二、证券业务中的委托人

（一）发行人

某家公司若有发行证券的需要，如首次发行股票并上市、增资发行股票并上市、债券发行等，根据法律规定，发行人必须向监管机构提交各种不同的专业意见作为审核材料，包括保荐人、律师、审计师、评估师等分别出具的有保荐书、法律意见书和律师工作报告、审计报告、评估报告等文件，并适当公开。因此，发行人应首先聘请相应的机构，为该次证券发行出具上述各专业意见，其中即包括聘请律师事务所为其出具法律意见书和/或律师工作报告。

形式上，证券业务中发行人对律师事务所的选聘一般在保荐人确定后才进行，即发行人首先选聘保荐机构，随后根据保荐人的推荐和发行人自身对各律师事务所的评估，选取几家律师事务所竞标该证券发行项目。竞标时，为能选聘较为合适的律师事务所，发行人会要求律师事务所出具类似于“项目建议书”等文件，陈述律师事务所在该类证券发行领域中的经验、提供的法律服务内容、提示该类项目中可能遇到的法律问题并作出适当解决建议、与该类证券发行项目中其他机构的配合经验、律师事务所负责人及团队成员的介绍、有关利益冲突的说明、服务报价的预估以及为完成该项目作出的承诺等内容。发行人综合各律师事务所的情况，作出选聘的最后决定。

（二）证券业务中的其他机构（如保荐人）

证券业务中，发行人之外的其他机构，为规避法律风险，也可能通过签署合同的方式聘请律师事务所及律师参与该证券业务，主要是保荐人。原因在于，保荐人作为证券发行项目的总协调人，根据法律规定制作工作底稿、签署招股说明书（募集说明书）、对招股说明书进行验证、出具保荐意见书等，其中涉及诸多有关法律事项的内容，因保荐人并非处理法律事务的专业机构，也需要聘请律师为其审核及提供专业意见。

被聘请的律师，为完成委托事项，根据法律规定对保荐人提出的审核要求和标准，以保荐人的名义对发行人开展尽职调查。实务中，为避免增加发行人的工作量，一般情况下，券商律师可以公司律师尽职调查为基础开展相关工作；对于不属于公司律师调查范围内的事项，再通过保荐人提出要求。