第二节 一项需要技巧的实践性工作

熟练掌握尽职调查的程序，是律师应具备的基本功。但实际的情况是，即使对上述程序都很熟悉，但当众多资料和信息堆在律师面前，要求其利用某一方法找到有用资料和信息时，律师也可能茫然不知所措。摘录已有资料中的信息就让其耗时耗力，疲惫不堪，而委托人又突然提出请律师汇报在已有资料中有没有发现什么法律问题时，律师可能已经晕头转向。律师此时可能想到的是：我看了很多资料，有反映公司股东的、有反映公司股权结构的、有反映公司经营资质的等等，这些都是委托人要的信息吗？这些资料都反映了什么问题呢？这些对委托人有什么帮助呢？

实践表明，尽职调查并非仅仅是一项程序性的工作，其存在很强的实践性。在掌握尽职调查程序的基础上，律师通过自身的实践，与同事分享经验，或者通过阅读尽职调查的书籍吸取他人的经验和教训，可以帮助其以后更好地做好尽职调查。以下案例或许有一些启发。

案例2

调查对象为C公司，截止到被调查之日，C公司成立仅2年。C公司从事日用化学产品的制造、销售，业务量非常小，故尚未在主流销售渠道上经销其产品。C公司没有任何下属分公司、子公司，其股东包括3名法人股东B1、B2、B3，其中法人股东B1公司有科研背景，是C公司的控股股东。

本着律师应遵循的勤勉尽责、审慎、独立的原则，恪守职业道德和执业纪律，律师在委托人口头、书面介绍的基础上，对C公司及其所处行业作了必要的互联网搜索等前期调查工作，根据了解到的情况起草初步法律尽职调查问卷清单。律师按照程序发放问卷清单、进行培训、对搜集资料进行了口头答疑，并审阅C公司提供的书面文字资料、补充书面文字资料以及C公司书面作出的说明及声明等。经过半个月左右的调查，律师认为已经较为充分地了解了C公司的法律现状，为此，律师向委托人初步出具较为完善的尽职调查报告，以支撑委托人与出售C公司股权的B1公司同步进行的谈判工作。C公司的法律现状虽然存在诸多不规范的地方，但总体上很简单，并未发现重大的法律风险。在尽职调查期间，律师虽与委托人不时就尽职调查的情况进行沟通，但主要是针对C公司对尽职调查工作的配合、工作环境、调查的进展等，而有关的法律问题，基于其专业性较强，在调查过程中律师没有与委托人做更多深入交流。

该律师同时受客户之托，参与出售C公司股权的后续谈判工作，因有关价格等关键性内容在评估的基础上确定，B1公司也就律师发现的法律问题作出了有利于委托人的陈述及保证，双方达成了谅解和共识，故谈判一开始进展较为顺利。但此时，委托人向律师提出的一个问题，让律师开始反思：C公司生产产品的主要技术即B1公司用于出资的专有技术，C公司拥有该专有技术是否存在法律风险。

经前期调查，律师了解，在C公司成立时，股东B1公司以专有技术出资，经专业机构评估及验资，专有技术已出资到位，目前C公司尚未就该专有技术申请专利，C公司对该专有技术拥有合法的所有权。这一点律师在尽职调查报告中已经提及，但委托人有意无意提出这个疑问仍然有点蹊跷，以律师从业的谨慎及敏感性，律师耐心向委托人解释，并试图知悉委托人的真实意图。原来委托人进行本次股权并购，并非看重C公司目前业务本身有多优秀，而是委托人自身从事业务的技术与C公司的该项专有技术存在相通性，该专有技术对于C公司将来的发展有至关重要的作用。

问题虽不经意，但却给律师很大的提示，本着谨慎的态度，律师向委托人提出：虽然律师已经对C公司持有该专有技术作出了尽职调查，但鉴于该专有技术对本次并购的重要意义，提请对该专有技术做专项尽职调查，以便更加稳妥地实现本次并购的初衷。

为此，律师在前期掌握的资料基础上，不仅向C公司、同时也向以该专有技术出资的B1公司就该专有技术制作了有针对性的尽职调查问卷清单，包括：要求提供该专有技术的发明人名单、掌握该专有技术的人员名单、B1公司是否曾以该专有技术申请过专利等知识产权、C公司与B1公司之间是否就该专有技术的转移签署过明确的交割协议或类似协议、是否对专利等知识产权申请有过相关约定，等等。此外，律师还向进行审计的审计师咨询C公司账目上对该专有技术的会计确认问题，并向委托人咨询有关该专有技术的专业技术问题。

经过详细调查，律师发现，B1公司在以该专有技术向C公司出资并履行出资程序的同时，已就该专有技术以另一个类似的名字向国家知识产权局申请了专利，并在出资完成及C公司成立后一段时间内取得了专利证书，目前国家知识产权局登记的该专利的合法持有人为B1公司，且C公司一直未知悉及要求将该专利过户。得到该确信的结果后，律师立即向委托人报告，对于C公司生产经营而言，使用该专有技术可能存在的重大法律风险，并建议了在股权并购前可能的法律解决方案，委托人以此向出售股权的B1公司提出相关要求，并最终达成维护C公司及委托人利益的解决方案。

上述案例可以表明，要做好某一项具体的尽职调查，律师的职责并不是一成不变地进行一些程序性的调查工作。在起草问卷清单、培训、答疑、文件审阅、撰写尽职调查报告等这些程序性工作的背后，存在一些实践技巧。关于实践技巧的问题，在以后各章均有所展现，此处不再展开，仅提几点总括性建议。

通常而言，对于并购业务，律师更应关注如下事项：

（1）调查来源于客户需求，调查的范围、内容、广度及深度，要达到的目的等也均来自于客户要求；

（2）与客户充分沟通，该等沟通不仅包括应调查的内容，还要挖掘客户的真实意图；

（3）与后续重组、谈判结合起来进行尽职调查；

（4）尽职调查具有针对性，应在一般调查的基础上关注调查对象的特殊性；

（5）尽职调查是一项持续性工作，调查的内容也应根据实际需要予以调整。尽职调查过程中，虽然总体上存在客户要求的调查期限及调查内容，但根据实际情况，律师可以提出为调查目的而言有利的调查，如专项调查、扩大范围的调查等。

而对于证券业务，律师应着重注意：

（1）应客户发行证券的需求而参与尽职调查，但尽职调查的范围、内容、标准等主要依照法律规定；

（2）根据法律规定，与客户充分沟通，包括法律规定应调查的范围、内容、标准等，以及调查对象的法律现状、存在的法律问题；

（3）与后续重组（为符合证券发行而进行的必要重组）、证券发行条件、证券发行材料（含法律意见书、律师工作报告等文书）结合起来进行尽职调查；

（4）尽职调查同样具有针对性，即不同的调查对象，法律规定尽职调查的程度也不同；

（5）尽职调查是一项持续性工作，且在此过程中，调查的内容根据实际需要存在明显差异，需要区别对待。