第二节 民法的性质和特征
一、民法是私法
大陆法系国家和地区的许多学者在从学理上界定民法的定义时，大都是从公法和私法分离与对立的角度来展开，如拉伦茨在《德国民法通论》中开宗明义地指出，“民法是私法的一部分”，“私法是整个法律制度中的一个组成部分”（注：［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），3页，北京，法律出版社，2003。）。我国台湾地区学者也大都持有相同的看法。（注：参见陈钪雄：《民法总则新论》，9页，台北，自版，1984：“民法系私法之一部分，乃规律私人间一般社会生活关系之根本法”，“民法系人类社会生活之规范，约束人类私人间之关系”。）公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出，并为《学说汇纂》所采纳。但长期以来，关于公法和私法的分类标准极不统一，主要形成了三种不同的观点：
一是利益说，即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益来区分公法和私法。此种标准为乌尔比安首倡。乌尔比安指出，公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。（注：参见［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，9页，北京，中国政法大学出版社，1992。）这种学说曾经是公、私法划分的重要标准，但20世纪以来，随着国家干预经济的发展和福利国家概念的流行，公共利益与私人利益往往很难区分，此种分类已经走向衰落。例如，基础设施建设、政府采购等不仅涉及公共利益，也涉及私人利益。就私法的功能而言，其不仅保护个人利益，而且往往同时保护公共利益。例如，民法保护交易安全的利益，保护社会秩序和市场经济的利益。反过来说，虽然公法通常涉及公共利益，但并不是仅仅关心公共利益，它同样也适当地照顾个人利益（注：参见［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），4~5页，北京，法律出版社，2003。），例如，行政管理也涉及对相对人利益的保护。
二是隶属说，也称为“意思说”。此种观点为德国学者拉邦德倡导，他认为应根据调整对象之间是隶属关系还是平等关系来区分公、私法：公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征在于调整平等关系。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，11页，北京，法律出版社，2000。）此说长期为学界通说，也为我国《民法通则》第2条所借鉴。但完全以是隶属关系还是平等关系来区分公法和私法有一定缺陷。在民法调整的身份法领域，也存在一定的隶属关系，父母在行使监护权尤其是教育权的范围内，也可以要求未成年子女承担义务，或限制他们的权利。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，11页，北京，法律出版社，2000。）此外，在公法领域中，也出现了越来越多的平等关系，如政府采购契约、行政契约等。所以，近来也有德国学者认为，私法是调整社会中单个平等成员间关系的法，而公法一般是调整上下关系成员之间的关系的法。当然，这一标准也并非绝对，私法也可能调整上下关系，公法也可能调整平等关系。即使法律调整的关系涉及公权力主体，也不意味着此法律一定是公法，仅在该法律调整对象恰好是公权力主体履行其职能时，才属于公法，反之，可能属于私法。当然，某一生活事实可能同时受到公法和私法的调整，比如私法中法律行为的效力（有效或者无效）可能会取决于公法上的行为，或者导致公法上的结果。（注：Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，32.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2008，Rn.10，S.8.）
三是主体说。该说为德国学者耶律内克所倡导，并得到日本学者美浓部达吉的赞同。此种观点认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。正如拉伦茨指出的：“私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系。与私法相对，公法是法律制度中的另外一个部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。”（注：［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），3页，北京，法律出版社，2003。）该学说为现代公法和私法区分的通说。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，12页，北京，法律出版社，2000。）但这种分类也有一定缺陷。例如，在现代社会，国家参与民事活动时，其行为的性质应如何界定？虽然国家是以民事主体的身份参与民事活动的，但其仍然行使一定的公权力。又如，我国国家机关出让土地使用权，既是作为民事主体，也是作为行政主体，履行一定监管职能。
公法、私法的分类标准直到现代仍然是一个争论的话题，英国学者哈勒曾于1904年举出17种标准，瑞士学者荷林嘉也于1904年举出17种，法国学者华尔兹于1928年举出12种。可以说，迄今为止，公法和私法的划分标准仍然是一个值得研究的课题。特别是20世纪以来，由于国家干预经济的加强，传统的私法中渗入了公法的因素，出现了私法公法化的现象，公法中的义务介入私法领域，对民事权利构成了一定的限制。据此，很多学者认为，公法和私法发生了部分的融合，不应当再区分所谓的公法和私法，民法即私法的观点已难成立。（注：参见陈卫佐：《德国民法总论》，12页，北京，法律出版社，2007。）
笔者认为，各种分类标准都是相对合理的，不可能存在一种绝对的划分标准。笔者主张将社会关系的性质和主体的性质结合起来，作为区分公法和私法的标准。从原则上说，凡是平等主体之间的财产关系和人身关系，都属于私法关系，而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系；私法关系的参与主体都是平等主体，国家介入其中也是以特殊的民事主体身份行事，而公法关系中必然有一方是公权主体，其参与社会关系也仍然要行使公权力。采取这样一种分类可以大致明确地区分开私法与公法。民法作为私法的组成部分，主要调整私法关系。
在区分公法和私法的同时，也涉及立法上如何处理公法和私法的相互关系问题，学界由此产生了三种不同的观点。一是私法优位主义。此种观点认为，从保护私权、维护私法自治出发，私法应当具有比公法优越的地位，人民的私权非有重大的正当事由不受限制或剥夺。在此基础上形成法治国家。二是公法优位主义。此种观点认为，公法较之于私法应当具有优越地位。这也就是国家中心主义的法律观。（注：参见梁慧星：《民法总论》，4版，35页，北京，法律出版社，2011。）此种模式在实践中即表现为警察国家制度。三是私法公法化。此种观点认为，私法虽然是社会生活的基本法律，但国家从维护社会实质正义的需要出发，需要对私法关系进行干预，从而在此基础上建立现代的法律秩序。（注：参见郑玉波：《民法总则》，8页，台北，三民书局，1979。）
在我国，区分公法和私法的意义是重大的。长期以来，我国一直否认公、私法的划分，认为，在社会主义公有制下，国家广泛参与社会生活，经济关系和人身关系都有国家干预的色彩，所以社会主义国家的法律都具有公法性质，而不存在私法。这种观点显然是计划经济的反映，由于长期否认公、私法的分类，导致在实践中过分强调国家利益和国家干预，漠视私人利益和私人自主调整。此种否认公、私法分类的观点显然不适应我国社会主义市场经济的实践，也不利于社会主义民主政治的完善。笔者认为，区分公、私法的意义主要体现在以下几个方面：
第一，私法领域中奉行的基本原则是私法自治，民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动，通过法律行为构建法律关系。法律行为是实现私法自治的工具，它建立了一种在法律范围内由当事人自主调整其法律关系的模式。在市场经济条件下“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”（注：江平：《市场经济和意思自治》，载《中国法学》，1993（6）。），民事关系特别是合同关系越发达、越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增加的交易中得到增长。对于私人之间的关系，只要不涉及国家利益、社会公共利益，国家原则上不进行干预。只有在当事人之间出现纠纷之后，国家才以裁判者的身份行使国家权力，解决纠纷。所以，不仅私法给每个人提供了必要的发展其人格的可能性，而且由私法赋予的决策自由往往对主体而言更为有利。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，14页，北京，法律出版社，2000。）区分公法和私法，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能地减少国家的干预。
第二，在公法领域中，公共权力法定，没有国家法律的明确授权，公权力机关就不得任意从事行为，公权力机关对于自己作出的决定必须进行说明。而在私法领域，奉行私法自治的理念，法不明文禁止即为允许，其赋予了当事人广泛的自由。当然，在主体制度方面和侵权责任法领域极少采用“法不明文禁止即为允许”的规则，这一规则主要适用于债法领域。
第三，区分公、私法有助于正确认定法律责任的性质。出现社会纠纷以后，如果涉及私法关系，产生的就是私法上的后果，即当事人个人之间的责任；如果涉及公法关系，则产生个人对国家如何负责的问题。（注：参见谢怀栻：《外国民商法精要》，51～52页，北京，法律出版社，2002。）私法规范的是民事法律关系，而公法主要规范行政法律关系。私法强调对公民、法人的合法民事权利的保护，充分尊重民事主体在法定的范围内所享有的行为自由，尊重民事主体依法对自己的民事权利和利益所作出的处分（注：参见梁慧星：《民法总论》，29页，北京，法律出版社，1996。）；而公法则更注重对民事关系的干预和对社会经济生活的管理。
第四，保障公民的基本人权不受侵犯。区分公法和私法，不仅为市场经济提供了必不可少的意思自治原则，也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。（注：参见刘海年等编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，25页，北京，中国法制出版社，1996。）区分公、私法就是要确立私权不可侵犯、国家应当充分地尊重和保障公民权利不可侵害的观念。公民私权不受侵犯，不仅包括在私法领域不受作为私法主体的第三人的侵犯，更为重要的是，也包括不受国家权力的不正当侵犯，这正是现代法治的重心之所在。将民法归入私法的范畴，强调对公民权利的充分保护，对于培育和发展公民的权利意识与平等观念是十分必要的。由于民法主要是私法，民法要以确认和保护公民的财产权与人身权为重要职能，如果每个公民真正理解和遵循民法，也就意味着每个公民懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由与人格尊严；也就意味着每个公民都能平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。
第五，从民法的角度来看，区分公法和私法也有助于明确民法规范的基本属性。明确民法为私法，就是要根据社会经济生活的需要来妥当设置法律规范。民法规范尤其是合同法规范中，主要是任意性规范，强行性规范主要发挥着划定民事主体意思活动界限的功能，原则上不对民事活动进行积极干预，但是在涉及财产制度的物权法和伦理性浓厚的亲属法中，强行性规范扮演着重要角色。在民法中，原则上有约定时依约定，无约定时则依法律规定，当事人的约定要优先于法律的规定。我国民事立法要尽量减少对民事活动的不合理的限制，国家应当尊重公民在私人生活领域中的意思自由。
最后需要指出的是，民法只是私法最主要的部分，并不完全等同于私法，或者说，民法是私法的核心部分。（注：参见［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），10页，北京，法律出版社，2003。）除民法之外，民事诉讼法、国际私法等，也应当属于私法的组成部分。（注：关于民事诉讼法、国际私法在性质上是否属于私法，在理论上尚有不同的见解。）