二、公序良俗原则的功能

公序良俗原则的功能，是指公序良俗原则在社会生活中所发挥的作用。公序良俗原则的功能也是其能够上升为民法基本原则的原因。我国民法采纳公序良俗的原则，主要意义在于：

第一，对私法自治进行必要的限制。公序良俗的概念是对私法自治的一种限制。以公序良俗限制私法自治的范围，是罗马法以来公认的原则。例如，在德国法上，善良风俗能够对私法自治起到限制作用，即否认与其相悖、偏离法律共同体伦理基础的法律行为的效力，从而捍卫法律秩序的基本价值（注：MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn.1），公序良俗的概念能够宣告一些违反道德的法律行为无效，还能借此对从事私法活动进行意思自治的当事人提出威慑，阻碍其缔结有违善良风俗的法律行为。（注：MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn.2）在我国，尽管适应市场经济的需要应当扩大民事主体的意思自治的范围，允许其在民事活动领域依法享有广泛的行为自由，然而意思自治原则必须要依赖公序良俗原则予以配套，因为法律设立公序良俗原则的一个重要目的就是对意思自治进行必要的限制。例如，对于“代孕母”案件，法院应依据公序良俗原则认定“代孕协议”无效。（注：参见《“借腹生子”，舍“义”取“生”的另类范式》，载《中国审判》，第58期。）尽管民法对意思自治的限制也在不断加强，这种限制除了表现为引入强行法规则对其进行限制之外，还有必要通过在法律上确立公序良俗原则来对民事行为进行限制。民事主体依法享有意思自治，其中就包括在不违反公序良俗的前提下实现意思自治。

第二，弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序。公序良俗就是要强调民事主体进行民事活动时必须遵循社会所普遍认同的道德，从而使社会有序发展。公序良俗之所以成为民法的基本原则，因为这直接涉及民法与道德之间的互动关系问题。随着社会生活的发展，人们的价值观念也会发生变化。因此，立法者可以借助善良风俗的一般条款来反映不断变化了的价值观，吸取其合理成分。（注：Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9.Aufl，2004，§41，Rn.1）所以，引入公序良俗概念表现了一般的伦理观念，它是“将道德伦理摄入于法的境界里，而对于其违反行为从法的领域驱逐”（注：刘得宽：《民法总则》，420页，台北，五南图书出版公司，1996。）。通过在民法中确立一些道德规范也能有效地弘扬道德规范，防止违反社会公德行为的发生。例如，违反性道德的合同、借腹生子合同、赌债偿还合同、贬损人格尊严和限制人身自由的合同等，如果允许这些合同生效，无疑将严重危害社会秩序。

第三，协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，维护正常的社会经济和生活秩序。公序良俗具有一种调节性的功能。如果在法的理想与现实之间，或者法与道德之间呈现缺口，则公序良俗原则可以填补这一缺口。（注：参见［日］四宫和夫著，唐晖等译：《日本民法总则》，209页，台北，五南图书出版公司，1995。）这一原则实际上赋予法官一定的自由裁量权，“公序良俗的调整机能由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性”（注：李双元、温世扬主编：《比较民法学》，70页，武汉，武汉大学出版社，1998。）。公序良俗原则对利益冲突的协调表现在，一方面，如果民事主体因为追求利益的最大化所从事的行为和社会公共利益发生冲突和矛盾，不管是否存在着对强行法的违反，应当优先维护社会公共利益。另一方面，一些法律、法规所确定的强行法规则可能过于僵化，缺乏弹性，或者在适用中具有明显的不合理性，此时，法官就应当考虑援用公序良俗原则解决个人利益与社会公共利益的冲突。

第四，弥补强行法规定的不足。公序良俗作为一个弹性条款，之所以要在法律上予以确认，根本原因在于，强行法不能穷尽万千生活的全部，其适用范围不能将各种民事活动都涵盖其中。民事活动纷繁复杂，强行法不可能对其一一作出规定，但是法律为了实现对秩序的控制，需要对民事活动进行规范，这种规范不仅要靠强行法来完成，还需要通过在法律上设立抽象的弹性条款，对民事行为提供更为全面的规则，并对其效力作出评价。例如，尽管民法中许多条款反映了很多道德规则，但民法也不可能将道德全部摄入其中，由于民事活动，无论是交易活动还是一般的社会生活，大都离不开道德的评价和规制，违反了社会所普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗的原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。正是由于这个原因，在民法中引入公序良俗原则，可以避免法律的僵化，将法外秩序规定和法外规范融入法秩序内部，使之成为沟通道德与法律的桥梁，保持法秩序应对社会生活的能力。

公序良俗确实是一个较为抽象的不确定法律概念，难以在司法裁判中直接援引，需要通过法律补充予以具体化。还必须指出，公序良俗的类型十分复杂，且其内涵也是不断发展的。正如梅仲协所指出的：“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之进展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能拘于某一特殊情形也。举例言之，就自己应为之事，而要求相对人给予报酬之契约，又或约定终身不为婚娶，或禁止行使正当职业，或为非婚姻上同居，而给予以金钱之契约，均属有背善良风俗，其契约应为无效。”（注：梅仲协：《民法要义》，119页，北京，中国政法大学出版社，1998。）所以，不能够对这些类型进行严格限定。否则，就妨碍了对公序良俗的维护。