1.4　基本概念界定

为了准确理解和把握我们建构的理论模型，我们首先对涉及的核心概念进行基本界定。

1.4.1　专利丛林和专利关系

1.专利丛林

经济学家们对专利联盟的关注，源于导致专利技术市场结构性低效率的专利丛林（patent thicket）问题。由于高新技术产业具有高技术密集度、高技术创新强度等典型特征，其技术领先性、技术复杂性和技术集成性导致高技术行业“犹如洪水般泛滥”的专利权形成密集交叠的网络，专利丛林大量涌现，创新者必须“一路披荆斩棘”才可能实现新技术的商业化。

由于专利权是排除他人实施专利技术的权利，具有较强的排他性，因此，当在同一技术领域由于创新发明而使专利数量日益增多，而相关发明的专利权分属不同人所有时，当一项产品涉及不同的专利权时，就会产生专利丛林。若一技术领域存在专利丛林，将因专利权人相互牵制而导致无人可有效实施专利技术（Clarkson，2004）。为应对这一问题，避免专利侵权诉讼，于是发展派生出了“交叉许可”（cross-licensing）、“专利联盟”等专利的组合许可方式。

所谓专利丛林，是指多个企业围绕某一产品、技术或服务持有多项专利而形成的专利簇群状态。专利丛林中大量相互重叠的专利权使得一项专利技术在商业化过程中需要获得其他众多专利权人的许可，否则将不可避免地侵害相关专利，面临侵权诉讼的境地（Shapiro，2001）。据美国有关专家统计，在美国微处理器领域有9万多项有效专利，掌握在1万多个专利权人手中；在半导体器件以及系统方面大约有42万项专利，掌握在4万多个专利权人手中。

高新技术产业蕴涵的专利密集性和专利离散性使专利丛林现象更为突出。所谓专利密集性是指技术的集成性和技术的复杂性所导致的实现某一产品（技术或服务）的众多专利叠加的专利簇群状态。实现某一产品（技术或服务）所包含的必要专利的数量越大，专利密集性越强。我们可以用产品内嵌的专利技术的深度和宽度两个维度来衡量高新技术产品的专利密集性：（1）专利技术的宽度。可以理解为产品内嵌的专利技术所覆盖的领域范围，例如计算机系统是由众多价值模块根据某种联系规则（界面标准）整合起来构成的功能系统，每个模块的研发和改进都独立于其他模块的研发和改进，模块与模块之间的专利相互独立但又相互联系，产品所包含的模块越多，涉及的专利技术领域范围越广。（2）专利技术的深度。产品研发过程中所面临的技术问题是多层次的，解决不同层次的技术问题所面临的困难程度必然存在差异，既包含一些重大的支撑性专利技术，也包含大量改进技术。产品的复杂程度越高，产品所涉及的重大的支撑性专利技术越多，专利的深度越高。例如，复杂产品系统通常由许多不同技术领域的元件、次系统集成，大部分技术应用的复杂程度非常高，是不同技术在系统不同层次水平上相互作用的多技术系统，围绕多技术系统就形成了众多基础性专利和应用性专利。所谓专利离散性是指实现某一产品（技术或服务）的众多专利分散在不同专利持有人手中的状态。实现某一产品（技术或服务）所包含的必要专利的持有人的数量越大，专利离散性越强。专利离散性主要是由以下两个因素造成的：一是技术本身的集成性和复杂性决定了不管企业的规模和资源如何，都将在其所拥有的相关技术领域受到深度和宽度两个方面的限制，因此生产高新技术产品的企业很难在其内部开发所有必要专利，专利必将分散在不同持有人手中。例如，复杂产品系统的高新技术的集成性和复杂性已经远远超出了单个企业自身的能力和资源范围，生产复杂产品系统的企业很难在其内部开发所有部件生产和系统集成的专利。二是产业模块化趋势使产业价值链裂解，企业专注于核心竞争力，技术分工更加细化，研发资源配置更加专业化，进而导致专利也将分散在不同企业。例如在计算机制造、飞机制造、汽车制造、发动机制造、家用电器制造等模块化产业，专利高度分散在系统集成商、专业化的元件厂商和专业化的发明厂商手中。

2.专利关系

专利的密集性和离散性导致了专利丛林的产生。依据专利丛林中各专利之间是否存在竞争关系，我们可以把专利分为竞争性专利（competing patent）和非竞争性专利（non-competing patent），其中非竞争性专利包括互补性专利（complementary patent）和阻碍性专利（blocking patent）。

（1）互补性专利。互补性专利是指覆盖同一产品（技术或服务）的不同方面的专利。某一产品（技术或服务）是若干不同专利技术的组合体，不同的专利技术分别覆盖该产品（技术或服务）的一个方面或者一项功能。由于互补性专利在某一产品（技术或服务）中分担完全不同的功能，这些专利技术彼此不可以相互替代，其中一项专利的使用将增加对其他专利的需求，使其他专利的使用变得更有价值（Carlson S.，1999；Merges Robert P.，1999）。

（2）阻碍性专利。阻碍性专利是指前后相继的两项专利，其中一项专利的商业化实施离不开另一项专利的授权，否则不可避免地会侵犯到另一项专利的专利权。此后一项专利就构成前一项专利推行的障碍，该类专利称为阻碍性专利。阻碍性专利不是竞争性的，虽然它们都是为了实现同一产品（技术或服务）功能，但它们并不是相互替代的。阻碍既可以是单向的（one-way blocking），也可以是双向的（two-way blocking），即两项专利互相构成对方专利商业化的障碍。

（3）竞争性专利。竞争性专利又称可替代性专利（substitute patent），是指在技术或技术产品市场上相互替代的专利，即一项专利的实施不需要另一项专利的许可，每项专利技术的运用都可以独立地产生同样的效果。从经济学的角度来说，只要一项专利权的获得可以消除或减少对其他专利权的需求，那么这项专利和其他专利之间的关系就是竞争性专利关系。

1.4.2　专利联盟

专利制度是规范专利这种知识产品生产与传播的法律制度。专利制度旨在在确认创造者占有与支配知识财产的同时，促进知识产品的动态利用，促进技术知识的创新和有效扩散。为实现这样的宗旨，专利系统包含两项重要机制：一是对知识产品的创造的激励机制，即赋予专利发明人一定的垄断权，使之可通过垄断权获得市场优势，实现私人利益的最大化，从而有效地激励发明人去创新；二是对知识产品流通的激励机制，即专利权人可以通过出售专利使用权获得权利金，从而促进知识、技术的广泛传播与利用。但是专利机制也可能会对知识的有效利用产生负面影响，因为专利作为“商品”，在市场交易中也存在流通成本，由于专利权人对知识产品价格的垄断或交易成本过高，有可能使使用者无法使用有关知识和信息，导致专利资源闲置，从而难以实现资源优化配置，损害社会公共利益。这就是信息产权和法律经济学分析方面的一个著名悖论：没有合法的垄断就不会有足够的信息被生产出来，但有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。专利保护制度面临的这种悖论，在专利丛林存在的高新技术产业里尤为突出，导致沉睡专利（sleeping patent）大量出现，从而限制了知识产品的传播与利用，阻滞了高新技术产业的发展。市场发明了一种机制——专利联盟——以穿越专利丛林，促进专利资源的转化和市场化。梅兹（Merges，1996，2005）指出，产品的多专利持有导致专利交易成本提高，专利联盟可以降低对外专利许可和专利联盟成员交叉许可的交易成本。海勒和艾森伯格（Heller＆Eisenberg，1998）、夏皮罗（Shapiro，2001）指出，对于专利丛林造成的抑制技术扩散的“反公地悲剧”，其解决途径是拥有相关专利的不同企业之间组成专利联盟。

对于专利联盟，目前在学术上还没有统一的界定，不同学者根据各自的理解和研究角度的不同，对专利联盟的概念做出了不同的阐述，如表1—1所示。实际上，专利联盟与专利池有密切关系，但并不完全相同。中南财经政法大学知识产权研究中心曹新明教授对专利联盟和专利池做了精辟解释。专利联盟是由若干企业为共同的目标组成的一个组织体，它以专利池为载体，可以是封闭的，也可以是开放的，可以是紧密的，也可以是松散的。而专利池是由一系必要专利、相关专利、有效专利和互补专利打包而成的一个包裹。具体而言，专利联盟是由若干企业联合而组成的一个组织，而专利池则是一个专利包裹。专利联盟通过集体管理协议对该专利包裹进行统一管理，统一经营，统一收费，共同分享。

表1—1　专利联盟的定义汇总

专利联盟的扩张，是接纳新的企业或者新企业的加入；专利池的扩张，则可以是原联盟成员向专利池中增加新专利，也可以是新成员加入新专利。因此，本研究在特指专利主体时通常以“专利联盟”指代，在特指专利客体时通常以“专利池”指代。专利联盟的主体是多个专利拥有者，专利联盟的目的是分享专利技术或者统一对外进行许可。专利联盟包含两个过程：第一，多个专利拥有者将专利使用权统一出让、汇集并“打包”；第二，将“打包”的专利权交给一个正式或者非正式组织统一管理。进入专利联盟的企业可以用专利池中的全部专利从事研究和商业活动，而不需要就专利池中的每项专利寻求单独许可，甚至专利池中的企业彼此间不需要支付许可费。专利联盟外的企业必须通过支付一定费用取得一个统一的许可证，才可以使用专利池中的全部知识产权。

进入专利池中的一系列专利，具有以下四个特点：（1）必要性。针对一个行业，至少是一种产品而言，专利池中的每一专利都是必要的、不可缺少的。垃圾专利、问题专利、劣质专利不能入池。（2）相关性。针对一个行业，至少是一种产品而言，专利池中的专利彼此是相关联的。无关专利不能入池。（3）互补性。针对一个行业，至少是一种产品而言，专利池中的专利彼此互补，而不是竞争性。竞争性专利不能入池。（4）有效性。入池专利需为有效专利，无效专利、效力已经终止的专利等不能入池。

根据专利联盟许可对象的不同，可将专利联盟分为封闭型和开放型两种。封闭型专利联盟是指联盟内专利权人对专利相互交叉许可，一般不涉及对第三方的专利许可；开放型专利联盟往往是为推行某一技术标准而设立的，如MPEG—2专利联盟，6C、3C等DVD专利联盟，不但对联盟内专利权人提供使用许可，还对第三方提供池内专利打包许可，许可费由专利权人根据其对专利池贡献的必要专利的数量或价值进行相应比例的分成。

专利联盟的管理模式大体上包括三种：一是以3C专利联盟为代表的独任管理模式，即参与联营的专利权人并没有组建一个独立的实体，而是把自己的专利权共同授予其中的某一家企业，由该企业对外从事一揽子许可，并负责分配许可收益。二是以MPEG—2专利联盟为代表的独立第三方管理模式。MPEG—2是被国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）、国际电信联盟通信标准化组（ITU-T）等组织认可并推广的一种通信技术标准，围绕该标准形成的专利联盟由独立第三方MPEG LA公司管理。日本公平交易委员会出台的《关于标准化与专利联盟的指南》也建议把专利联盟的管理事务托付给一家与专利权人没有人事和资本关联的独立第三方，以免出现共谋限制价格或产量等垄断性行为。很显然，这种模式将有效排除专利权人的不当影响和共谋垄断倾向。

在专利联盟的组建过程中，常常出现以下三种模式：（1）混合式专利联盟。混合式专利联盟通过单个企业自主技术研发与多企业协作技术推广相结合来设定技术标准。随着当今世界全球性的技术竞争不断加剧，企业在技术开发活动中面对着日益复杂的技术问题，技术的综合性和集成性越来越强，只有实力超强的企业才有可能利用自身的实力独自开发一项技术标准，而一般情况下是多个公司签订协议进行技术协作开发。因此，无论研发的技术是前导技术还是后发技术，技术开发企业和伙伴企业必须通过市场协作，借助协作者市场上的优势地位，依靠较大规模的用户安装基础和品牌信誉，以最新技术迅速占领市场，或抓住被竞争对手忽视的机会，以扩大市场应用来对抗竞争对手的技术优势，使顾客产生使用上的依赖性，直至成为市场上的事实标准。在此模式中，企业通过自己的实验室、研究所和技术攻关小组开发的技术，灵活性较强，能使开发企业独自享有专利权。（2）多企业协作式专利联盟。多个企业组建专利联盟，技术开发和技术推广均由多个企业参与。专利联盟中的企业分为核心企业和外围企业。核心企业拥有技术标准所需的必要专利或是技术推广目标市场的绝对市场份额。拥有核心技术的企业贡献必要专利形成专利池，进行专利联营，驱动技术的开发，避免了企业间的双边交叉许可表现出的效率低下的弊端。同时，企业通过资源共享和优势互补，降低了创新风险。标准的成功打造不仅需要技术专家，而且还需要反映市场需求的市场主导者和代表性标准的重要的使用者的参与，综合利用联盟的集体市场力量（销售渠道、品牌信誉、生产能力等）保证标准化的最终成功。市场主导者的用户规模和强大的品牌效应不仅给技术标准的推广提供了广大的安装基础，而且提高了用户对技术的信赖度。外围企业是参与专利联盟的技术使用者。使用者的加入增强了市场力量，向市场发出了标准成功可能性的信号，网络外部性产生的正反馈效应将有利于技术在市场上流行。（3）折中式专利联盟。折中式专利联盟是指两三个联盟成员企业分别自主开发了技术，这些不同的技术路线、不同的技术方案在折中、妥协下达成通用标准协议，然后联盟成员把这一通用的技术标准引入市场。因为成员企业期望最终达成的通用标准能兼顾各方利益，所以技术标准的诞生往往是一个艰难的过程。虽然如此，这种专利联盟模式大大降低了企业市场竞争风险，降低了参与企业的损失。因此，技术标准的最后统一和确定是新技术开发成员之间博弈的结果，博弈的过程中协作大于竞争和冲突。因为最后只有一项技术得到支持，所以各个企业的产权技术的兼容性非常重要。为了最小化技术折中不可避免地会产生的“牺牲”，协作者必须发现产权技术间最有效的结合点或妥协点，因此，协作中的企业必须具备互相兼容的技术。

专利联盟的知识产权政策包括：（1）专利许可原则。在专利池内部通常遵循平等原则，专利池成员无论专利数量多少其地位一律平等，每一项必要专利无论其作用大小，也平等对待，这是因为专利池中任何一项专利都是技术实施中必不可少的。成员间一般相互交叉许可，对外许可收入一般是根据各成员所拥有的专利数量按比例分配。专利池的对外专利许可一般遵守“FRAND（Fair，Reasonable and Non-discriminatory）原则”，即“公平、合理、非歧视原则”，这也是许多标准化组织与反垄断机构的原则要求。公平原则要求专利池不得无故拒绝许可以限制新的厂商进入；合理原则要求许可条款特别是专利许可费率应当合理；非歧视原则要求专利池对被许可厂商应当一视同仁，不得因为其所属国别、规模大小等原因而厚此薄彼或拒绝许可。例如，3GPP、ETSI和CWTS等标准化组织在它们的知识产权规约中规定了许可的FRAND原则。（2）专利许可费标准。专利池对外许可一般执行统一的收费标准，这也是非歧视原则的一种体现。为了确定合理的专利收费标准和专利联盟成员间的分配比例，专利联盟需要确定一套专利许可费收取和分配的计算方法。有很多种可供选择的方法，如成本累积法（Cost Approach）、市场比价法（Market Approach）、所得估算法（Income Approach）等。当前的实际情况是，专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5%。在标准化组织越来越强势的今天，专利联盟的知识产权许可费的收取常常受标准化组织的事先限定。例如3G标准化组织“第三代合作伙伴计划”（3GPP）试图扮演专利权人和3G厂商间的协调角色，不仅组织必要专利评估，还制定专利费的计算方法并限定最高专利费率。（3）知识产权管理机构。专利联盟对外通常实行一站式打包许可，由一个专门的知识产权管理机构负责相关事务。管理机构不仅全权代表专利联盟统一对外许可，还负责处理有关专利纠纷谈判和诉讼事务。