一、人的担保和物的担保
根据担保财产的范围不同,担保分为人的担保和物的担保。
典型的人的担保即是保证担保,是指主债权当事人之外的第三自然人、法人或其他组织,以自身的所有资产为主债务的债务履行提供担保。在这种担保关系中,主债权人所拥有的担保权是债权性质的保证债权,即请求担保人到期履行担保义务完成担保之代偿行为的请求权。因此,担保财产并不是特定财产,数量可能会随时发生变化,债权人还需承担担保人资产减少带来的债务风险;而且,主债权人在主债务到期之前也不能阻止担保人处置自己的财产。所以,这种担保看似是用保证人的所有财产作为担保财产,但实际上是一种信用担保,即用保证人的信用担保债务人履行债务。人的担保,无论是债务人的全部财产作为一般责任财产担保债务履行,还是保证人的全部财产加入一般责任财产担保债务的履行,都不是债务人履行债务的可靠保证。因为,债权人对构成债务人、保证人的全部财产的各种财产并无优先权,这也是人保,即保证担保的核心问题。
物的担保,即抵押权、质权、留置权,是由自然人或者法人以其自身的特定财产为主债务的债务履行所提供的担保。在这种担保关系中,主债权人所拥有的担保权是他物权性质的权利,即在债务人到期不履行债务的情况下,主债权人可以自行行使担保权处分担保物,并以处分所获得的财产优先实现债权。因此,担保财产是特定财产,担保人在担保期间处置担保财产须经过担保权人的同意。在担保期间,该财产本身一般不会发生变化,但是债权人需承担因该特定担保财产意外毁损灭失,或者因担保物价值降低而引发的风险。
【问题6】担保关系中,债权人的风险应当如何判定?
自然人甲向银行借款,应债务人甲的请求,丙企业就该笔借款债权提供连带责任保证担保,丁用自己的房产提供抵押担保。各方就上述事项分别达成了《借款合同》《保证合同》和《抵押合同》,并且办理了抵押登记。在上述法律关系中,银行承担的风险有哪些?
分析:在上述实例中,银行通过建立担保关系,改变了其单独承担债务人不能还本付息的总体性风险,原本集中于债务人甲身上的债务风险被分散在丙企业的所有财产和丁的抵押房产之上,风险因此而大大降低。债务期间,如果丙企业资不抵债破产,无任何资产可供债权人分配,或丁的抵押房屋坍塌,且无保险公司对此进行赔付,那么银行的风险还是会集中于债务人甲之上。这也是经验丰富的法律专业人士通常会建议债权人将债务风险控制的重点放在债务人身上的主要原因。
人的担保和物的担保在性质上、内容上、效力上和工作机制上均有很大的差别。
1.在性质上,人的担保和物的担保存在不同
人的担保,即保证担保属于债权性质,仅仅基于担保权人和担保人的双方法律行为(保证合同)即可成立。人的担保产生的保证债权并非对物的支配权,其客体是担保人履行保证担保义务的行为,故担保权人在实现其担保权时仅能向担保人提出请求,且担保权人的保证债权与担保人其他债权人的债权在法律上处于平等地位,并无任何优先性可言,这也是为什么银行等金融机构在设计融资担保方案时注重物权担保。
物的担保,即抵押权、质权、留置权三种担保物权,属于物权性质,除了担保权人和担保人须订立以设立担保物权为主要内容的债权合同(如《抵押合同》)之外,还须发生设立担保物权这一物权变动的特定法律事实,例如动产质权设立时需要的交付行为,不动产抵押需要抵押登记行为方可有效设立。鉴于担保物权的支配权性质和对世效力,为了保障权利人对担保物的有效支配,所以该权利只能设定在特定物之上。在结果上,在担保物权设立之后的存续期间,因为担保物权这一限定物权的存在,担保物权人能够阻碍担保物所有人或权利人处分担保物。
2.在内容上,人的担保和物的担保存在不同
人的担保,即保证担保,系用担保人的一般责任财产作为债务人债务履行的担保,担保权人相对于担保人的其他债权人并无优先权。这样,在实现担保权时,担保人的一般责任财产的多寡至关重要,担保权人此时还需通过对担保人一般责任财产的查、扣、冻等执行措施获得相对于其他债权人在程序上的优先效力。
物的担保,即担保物权,系用担保人的特定财产作为债务人债务履行的担保,担保权人相对于担保人的其他债权人就担保物的变价享有优先受偿权,该权利实际上来自担保物权的物权效力和担保物权公示所产生的优先效力。在实现担保物权时,即使担保人的其他债权人查、扣、冻了担保物,在清偿次序上也应当落后于担保物权人,须在担保物变价范围内为担保物权人实现债权留有足够的份额,以便担保物权人能够真正享有优先受偿权。
3.在效力上,人的担保和物的担保存在不同
人的担保,即保证担保,基于其债权性质,并不能对担保人的具体财产进行支配,其结果是只享有对担保人的债权请求权;而物的担保,担保物权人在担保人的特定担保财产上享有具有支配效力的担保物权,故其可以支配担保物。我国《物权法》和《民事诉讼法》甚至规定,担保物权人可以不经司法审判,径行向人民法院申请实现担保物权,就是担保物权支配效力的最佳体现。
4.在工作机制上,人的担保和物的担保存在不同
人的担保在工作机制上,核心在于增加用于担保债权的一般责任财产的总体数量,即将保证人的所有财产和债务人的所有财产放置在一起担保债权的实现,债权人对债务人和保证人的特定财产并无优先受偿的权利。与此相对,物的担保在工作机制上,是在担保人的特定财产上设定担保物权,一方面限制担保人对担保物的处分权;另一方面在债务人到期不履行债务时,使债权人(担保物权人)拥有就特定担保财产变价优先受偿的权利。
金钱担保是指担保人以其金钱所提供的担保。在金钱担保中,担保标的是债务人所提供的一定数额的金钱。在民法理论中,金钱是一种特殊的种类物,奉行谁占有、谁所有的归属原则,但例外情况发生在金钱的特定化当中。如果完成金钱的特定化,例如封金、押金等,那么从本质上说,该金钱将作为特定物可归入物的担保之列,准确地讲是动产质押担保。但是,如果金钱将和债权人的金钱发生混同,因此发生金钱所有权转移的物权变动,那么金钱担保将不再是物的担保,而是权利质押担保。结论是,如果是特定化的金钱,那么是动产金钱质押,金钱还是归担保人所有;如果担保金钱和债权人的金钱发生混同,那么将是债权质押,即担保人用要求债权人返还同等数额金钱的债权提供质押担保。这一区别,发生在查封、扣押债权人账户,或是在债权人破产的场合下,区别尤为明显。