第二节 国家工作人员的司法认定
如前所述，尽管1997年修订后的《刑法》第93条不惜笔墨解释了国家工作人员的法定范围，立法或者司法机关针对国家工作人员的认定也出台了不少立法解释、司法解释和司法文件，但令人困惑的是，理论界与实务界对国家工作人员的认定仍疑窦重重。概念解读混乱引发的后果是：一些具体案件的被告人是否属于刑法中的国家工作人员，不但非专业人士无法直接判断，即便刑法理论与实务界的专业人士也常常莫衷一是。[1]直面国家工作人员司法认定的实践困境，时任最高法院分管刑事审判工作的副院长张军曾感慨：“刑法中没有哪一个概念能比‘国家工作人员’这一概念在近年司法实践中被人为规定和改革冲击得如此复杂、如此难以把握。”[2]
一、国家机关工作人员及其范围
根据《刑法》第93条的规定，在国家机关中从事公务的人员即为国家机关工作人员。即一般情况下，国家机关工作人员是单位属性（国家机关）和行为属性（工作属性）的统一，所以，认定国家机关工作人员涉及“国家机关”的范围以及“从事公务”的理解问题。
（一）“国家机关”的范围
1．国家机关范围理论之争
理论界对“国家机关”概念的理解不同，因而产生多种观点。观点一认为，“国家机关”是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队的各级机关。[3]有论者进一步解释，根据我国《宪法》第三章关于国家机构的规定，我国的国家机关只包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关，不包括其他机关。[4]观点二认为，“国家机关”是指权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、军事机关。中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关，也属于国家机关。[5]观点三认为，“国家机关”除包括第二种观点所说的机关外，还应包括直接隶属于国家机关，行使一定行政管理职能的企业、事业单位，如各级人民银行、律师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等。[6]观点四认为，“国家机关”除国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关等严格意义上的国家机关外，还应包括“准国家机关”，如乡级以上的中国共产党的各级机关、各级政协机关以及各级工会、共青团、妇联机关；虽然所在机构设置在非国家机关内，但因其机构本身性质而属于国家机关的，如铁路、林业、农垦、油田等国有企业中的公安机关、检察院、法院、监察机关；因法律、法规授权或国家机关委托行使国家管理职能的国有公司、企业、事业单位，如知识产权局、气象局、地震局、盐业局、科学院，等等。[7]
2．国家机关范围的确定
本书认为，国家机关范围的确定，一是须考虑我国特定的政治体制（如中国共产党法定的执政党地位），二是政治体制改革的进程。政治体制改革需要一个过程，现阶段政企不分的现象在一定程度上还存在，国家的行政职能并没有完全由政府行政机关行使，因此，对“国家机关”范围的界定，理解不能太窄，应从实际行使国家权力或管理职能的机关机构方面界定。据此，现阶段国家机关的范围可分为严格意义上的国家机关和准国家机关。
（1）严格意义上的国家机关。包括国家权力机关（各级人民代表大会及其常务委员会，包括常务委员会下设的工作机构和办事机构）、行政机关（中央到地方的各级政府及其下属机构）、监察机关（各级监察委员会）、国家审判机关（各级人民法院及其派出机构）、检察机关（各级人民检察院及其派出机构）、军事机关。
应当指出，由于特定的历史原因，一些行使国家机关职能的部门曾设立在非国家机关内，如设立在铁路、林业、航运等部门的公安机关、检察机关和审判机关，这些机关实际上是代表国家行使侦查权、法律监督权和审判权的，因而应作为国家机关认定。[8]
（2）准国家机关。包括： 1）中国共产党机关。理论界有观点否定中国共产党机关的国家机关性质，认为宪法和法律都没有规定中国共产党的国家机关性质，它毕竟是一个政党，不属于国家机关，将其列入国家机关也不具有法律上的可操作性。[9]本书以为，如果仅就形式逻辑分析，这一观点并无不妥，但这显然不符合我国目前政治权力架构。根据《宪法》规定，中国共产党在我国居于领导地位，在政治、经济、社会生活各个领域发挥着领导作用，直接领导国家事务，就权利与义务对等的角度看，其机关的工作人员应属于国家机关工作人员的范畴。不过，能够作为国家机关的共产党机关应有所限制，应指乡级以上的与国家机关相对应的共产党组织。因为只有这些党组织才具有与国家机关相类似的职能。党的基层支部以及企业的党组织，一般不履行国家管理职能，因而都不具有国家机关的性质。[10]2）政协机关。根据《宪法》规定，中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织，在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中，发挥着重要作用。中国共产党领导的多党政治合作和政治协商制度将长期存在和发展。这就充分表明，政协虽然不是国家政权机关，其活动也没有强制力和约束力，但政协的民主监督与国家权力机关的监督同是国家监督的组成部分，因此，政协各级机关中从事公务的人员，也应属于国家机关工作人员的范围。3）名为事业单位、企业，同时又被授权行使一定的政府管理职能或者公共管理职能的组织机构，主要是指法律授权行使行政管理职能的某些组织（如中国证券监督管理委员会代表国家管理证券、期货市场，中国银行保险监督管理委员会代表国家管理银行业、保险业）；名为事业单位但同时受国家机关委托从事行政管理职能、行政执法的单位（如疾病预防控制中心实施国家级疾病预防控制与公共卫生技术管理和服务；体彩中心受国家机关委托履行对体育彩票销售的监督和管理职责）。高检院2000年印发的《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》明确规定：“中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。”
实际上，近年来立法和司法解释逐渐淡化了国家机关工作人员认定中的单位属性，即使不在国家机关单位工作，但该单位如果依法或者受委托履行行政管理职责，行为人在该单位行使国家行政管理职权的，也作国家机关工作人员论。如“两高”2012年12月7日印发的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第7条规定：依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时，属于国家机关工作人员。当然这种扩张解释是否合理，值得进一步研究。
理论上也有观点据此主张进一步扩大国家机关工作人员的范围，认为“由国家设立并享受国家财政拨款的工会、共青团、妇联，虽然只是按照自己的章程在法律范围内进行活动，一般也不行使国家权力，但在社会生活中具有相当重要的地位，具有独立的编制，其在依法行使国家管理职能时可视为国家机关”[11]。本书认为，上述人民团体在其登记的章程内活动，其从事的也可能是社会公共活动，但并不包括行使国家行政性的管理职能，不宜将它们视为国家机关，在这些单位工作的人员也不宜认定为国家机关工作人员。而且《刑法》第93条已经作明确规定，人民团体中从事公务的人员属于国家工作人员而非国家机关工作人员。
（二）何谓“从事公务”
无论是国家机关工作人员还是其他类型的国家工作人员，都以“从事公务”为落脚点。易言之，刑法上国家工作人员的本质不在于有无公务员的身份，而在于是否从事公务。这也是理论界的共识，即国家工作人员的本质特征是“从事公务”。但何谓“从事公务”，公务和私务、公务和劳务如何区分，则一直是理论上的争议焦点。
1．“从事公务”的概念和范围
何谓“从事公务”，第一种观点认为，“从事公务”就是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为。[12]第二种观点认为，“从事公务”是指依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。[13]第三种观点认为，“从事公务”是指在各级机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。[14]不同的观点反映了公务活动范围的差异。有论者对上述三种观点进行评价时认为，第一种观点将公务局限于国家管理性质的事务，范围太窄；第二种观点将集体事务包括在公务中，范围太宽；第三种观点与现行刑法的规定一致，具有合理性。据此认为，现行刑法中的“公务”包括三个部分：一是纯粹的国家事务，即国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队中的事务；二是国家参与管理的社会事务，即国有事业单位、人民团体的事务；三是国有公司、企业单位的对国有财产的经营、管理事务。随着市场经济体制的逐步确立，公务范围将会更少，该类渎职犯罪的主体将仅限于从事纯粹的国家事务的人员。[15]本书也认同后一种观点。前述最高法院2003年《经济犯罪纪要》指出：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。这一规定，是目前界定公务范围的主要依据。
2．“公务活动”的基本特征
有学者认为，“公务活动”的本质特征是管理性。如果一种活动是在国家事务中属于组织、领导、协调等具有管理性的活动，这种活动就是公务，反过来，如果一种活动即使属于国家事务，但不具有管理性，它也不是公务而是劳务。比如，国有单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动就是保管货款、货物，具有管理性，便属于公务；而大学中小学教师、科研机构的研究人员、工程师等，他们虽然也享受国家的工资福利待遇，具有国家干部身份，但是他们的活动是专业性的活动，而不是管理性的活动，所以其从事的是劳务。[16]
本书认为，根据相关司法解释，公务活动最本质的特征就是其职权性。所谓职权，就是从事公务活动的人所享有的代表公共权力机构管理一定公共事务的权力。这种管理权力通常是指为了实现某种公共目的而进行组织、指挥、监督、指导、控制或者处置公共事务的权力。易言之，认定一定的主体系从事公务活动的人，前提是其有上述管理公共事务的权限。如果对某种公共事务没有上述管理权，则其活动不能被认定为公务活动。
需要指出，公共事务除了国家事务以外，还包括公共事业单位的管理活动和政府经营的企业的管理活动。所以，“不能因为刑法使用了国家工作人员的概念，就要求主体必须代表国家从事活动或者以国家的名义从事活动”[17]。
此外，国家工作人员以从事公务活动为成立前提，并不需要对其从事公务活动本身的合法性进行判断。有论者认为，公务活动具有合法性的特征，“即公务活动必须在国家赋予的管理权限内（即法律规定的权限内）行使，超出权限范围进行活动就不是从事公务”[18]。这种观点试图将公务活动建立在行为人合法的管理权限内。但事实上，职务犯罪的行为大都是行为人超越或者滥用其职权实施的。国家工作人员具备从事公务活动这一实质要件，是指行为人具有从事公务活动的身份，其犯罪行为的实施利用了从事公务活动的条件，并不是指渎职行为本身也是公务活动。只要行为人是在代表国家行使管理活动过程中实施的行为，其行为是否超越职权范围，通常并不影响其从事公务活动的性质。
3．公务活动与劳务活动的区别
公务活动如何与劳务活动相区别，这是理论和实务界一直纠缠不清的难题。“两高”1989年《解答》中，专门解释了贪污罪主体从事公务与劳务的区别，指出那些直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，则不能成为贪污罪的主体。这一解释精神成为司法实务认定公务和劳务区别的权威依据。我国台湾的刑法学者也认为：“惟纵然服务于与国家权力作用有关的国家或地方自治团体所属机关，如无法定的职务权限，例如，只依民法的规定，获得国家或地方自治团体所属机关雇佣，担任保全或清洁工作，或只单纯从事机械性、肉体性工作的人员，则不包含在（公务员）内。例如，司机、工友等是。”[19]此解释与前述“两高”的刑法解释精神颇有相似之处。不过，实务中也有不同的观点，例如有观点主张，领导干部的专职司机应作为国家工作人员论，如果收受他人贿赂的，应作为受贿认定。因为“从实质上看，专职司机之所以能够收受贿赂、能够为他人谋取不正当利益，恰恰是利用其职责或工作的便利条件，而这种便利条件又恰恰是在国家机关从事职务的行为。从工作性质看，不能否定专职司机所从事驾驶车辆的职责不是公务行为，只有分工的不同，并无性质上的差别”[20]。本书认为，尽管从大道理看，所谓“工作只有分工不同，没有贵贱之分”，但社会中的工作性质还是可以分类的，既然立法区分公务与劳务，则将司机的驾驶行为作为公务行为认定，终与人们的日常判断相悖，且司机实质上也无法定的职务权限，无职权可以被利用，故不应成为贪污或者受贿犯罪的主体。
应当指出，作为单位成员而言，“公务活动”和“劳务活动”并非固定不变的。今天在单位从事“劳务活动”，明天可能在单位从事“公务活动”。例如，公办学校的教师所从事的教学活动通常不能被认定为“公务活动”，但教师如果参加诸如学校招生等行政性管理活动，就应属于“公务活动”。负责维修供电设施的某电力局职工，其维修活动是“劳务活动”，但当单位分派他到某宾馆谈判，为该宾馆拉设一条专供供电线路时，其谈判活动就是“公务活动”。国有单位的专职司机，其驾驶车辆的行为不是公务活动，但其管理车辆的行为应属于公务活动的范围，其利用管理车辆的职务之便，侵吞财物的（例如虚开汽车修理发票、汽油票等），可以构成国家工作人员的贪污罪。
事实上，公务与劳务的区分始终具有相对性。“公务不必是权力关系的事务，因而与劳务不是对立的概念，虽然公务一般表现为裁量性、判断性、决定性的事务，但也不能一概将机械性、体力性的活动排斥在公务之外。例如，国有企业的仓库保管员保管货物的行为，国有公交公司售票员经手、管理票款的行为，均属于从事公务。”[21]本书深以为然，主张应该淡化“公务”与“劳务”的区别，对公务作广义解释，只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为，都应作为公务认定，即将所有与公共职能、公共服务有关的活动，都作公务活动认定。例如，将国有公司、企业中的售货员、售票员的售货、售票活动，国有事业单位的医生、教师等从事的医疗活动或者教学活动，一律作公务活动认定。[22]
4．售货员、售票员的工作性质
对国营商店售货员、国营运输公司售票员所从事的是公务还是劳务，理论界历来有争议，尽管国营商店、国营运输公司已渐成历史，但转型时期仍有讨论的意义。肯定说认为，这些人所从事的售货、售票工作是劳务，但他们还兼做管理公共财物的工作，以劳务为主，以公务为辅。如果他们利用这一便利条件，贪污自己管理的商品或售货款的，其行为就是贪污。[23]否定说认为，售货员、售票员都是企业中的劳动服务人员，不是公务人员，应当区分基于管理职能而经管单位财物的人员和基于生产、经营、服务等工作性质而经管财物的人员两种不同情况。售货员、售票员经手、经管单位的财物本身就是其劳务活动的一部分。不能笼统地称经手或者过手公共财物就是从事公务。[24]折中说认为，这类人员是否属于国家工作人员，要具体分析，也就是说根据他们对公有财产有没有实际的支配权而有所不同。国有商场的售货员，如果拥有对商品价格在一定范围内的决定权，那么实际上他就对货物享有支配权，其工作就属于公务，行为人采取低价销售、高价核销的办法谋取差价利润，就构成贪污罪。如果他对货物没有支配权，只是按照定价销售货物，同时收取顾客的货款，每天关店盘点时如数将货款交到出纳那里，这种工作就属于纯粹的劳务了。[25]前述最高法院2003年《经济犯罪纪要》也指出，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。最高法院刑事审判庭在指导性判例分析中提出：“司法实践中，判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看对国有财物是否具有一定的管理支配权……仅是经手或临时保管，不具有任何对财物的管理支配权……不应被认定为对国有资产负有管理职责的公务活动，其不属于在国有企业中从事公务的人员。”[26]然而，何谓管理支配权？事实上很难解释清楚。按照最高法院2003年《经济犯罪纪要》规定，国有公司会计、出纳员的工作是管理性质的“公务”，售货员、售票员的工作则是不具“管理”性质的“劳务”，前者是国家工作人员，后者则不属于国家工作人员，以此作依据的相关判例也得到了最高法院的肯定。相关判例也肯定了这种区分。
[案例2]司某贪污案
上例中，法院没有简单地根据干部身份以及任职单位的所有制性质认定被告人司某具有国家工作人员的身份，而是根据其工作的性质（是否从事公务）确定了司某的非国家工作人员主体身份。
当然，《经济犯罪纪要》和判例对“公务”和“劳务”的界定常常受到以下诘问：难道售货员、售票员售货、售票所收取的货款、票款在与财务（会计）交结账之前（也许是一天，也许一周甚至一个月），其收取的款项不属于他们管理支配之中的财物吗？他们经手、管理财物与出纳经手、管理财物有什么实质区别呢？实际上，现代社会分工越来越细，从事公务与劳务并不一定是对立的关系，即使是国家机关工作人员，在代表国家行使组织、领导、监督等公共事务管理职能时，也需要通过某种“业务”或“劳务”来实现。[28]所以，要将“公务”与“劳务”截然分开，确实存在无法廓清的技术性障碍。故有学者认为：“公务和劳务有时是交织在一起的，售货员、售票员所从事的工作主要是劳务活动，但他们提供劳务的同时，还兼做管理公共财物的工作，以劳务为主，以公务为辅。如果他们利用这一便利条件，‘贪污’自己管理的商品和售货款，其行为不以贪污处理，也可以进一步研究。因为，这意味着这些人没有利用职务便利作案，也就不能以职务侵占罪处理，那一般只能以盗窃罪等罪名处理，而盗窃罪的追诉标准更低，实质对他们不一定有利，也不一定公正。”[29]这是有道理的。如前所述，对“公务”应作公众、公共事务的广义理解。“公务”和“劳务”不应是相互排斥的概念，“公务”中包含了“劳务”。上例中，将司某的收费行为仅作为劳务活动认定并不妥当。
二、国有单位中从事公务的人员
此类国家工作人员的认定，主要应从两方面把握其基本特征：一是行为人所任职的单位系国有性质的单位，二是行为人在这些单位从事公务活动。后者是认定国家工作人员的关键所在，尤其是发生在企业内部的职务犯罪案件主体身份认定，更应把握从事公务的国家工作人员本质。“国有公司、企业或者其他国有单位中的工作人员虽然都有一定的职务，具有职务上的便利，但所从事的事务并非全都属于公务，其职务便利有履行公务的职务便利和非履行公务的职务便利之分，因而就其主体身份而言，国有单位中还有一些工作人员属于非国家工作人员。”[30]随着企业改革的深化与现代企业制度的建立和完善，企业、事业单位内部传统的干部群众身份界限已经被打破，全员聘任和劳动合同制普遍实行，管理岗位大都实行竞争上岗，因此，不能再以是否具有干部身份作为认定国家工作人员的标准，必须根据其所在的岗位和具体担负的工作是否具有“从事公务”的性质，来判定是否属于国家工作人员。[31]
（一）国有公司、企业
经济体制改革的深入，公司、企业股份化，导致资产结构的多样化，这使公司、企业所有制性质变得模糊而难于界定。国有企业改制大多登记为公司，而对国有公司的界定标准，有狭义说、广义说和折中说之争。狭义说认为，国有公司、企业的范围，应限定为资产全部为国有的公司、企业。[32]广义说认为，国有公司是指在公司的股份结构中，国有经济成分占控股地位的公司。控股地位包括绝对控股和相对控股两种情况，即国有资产持股比例在51%以上，或者国有资产持股比例在51%以下但国家处于相对控股地位的股份有限公司或者有限责任公司，都应属于国有公司。因为这些公司中虽然有非国资产的成分，但占主导地位的还是国有资产，企业的利益主要为国家利益。[33]折中说认为，部分国有资产组成的有限责任公司，不属于国有公司。国家控股的股份有限公司，应属于国有公司。[34]
最高法院2001年印发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》指出，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。这一关涉企业性质认定的解释体现的是狭义说精神。因此，理论上和实务中的倾向性意见认为，当前刑法中的所谓“国有公司、企业”，应该是指公司、企业资产全部由国家所有的公司、企业。包括国有资产独资的有限责任公司和有两个以上国有投资机构组建的有限责任公司。[35]
（二）国有事业单位
根据国务院2004年通过的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定：“本条例所称的事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”因此，国有事业单位，是指由中央或者地方政府提供经费，从事教科文卫等公益性活动的非经营性组织，如学校、研究院所、广播电视台、报社、杂志社、出版社等。[36]中共中央、国务院2011年印发的《关于分类推进事业单位改革的指导意见》将现阶段事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构，应属于国家机关；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业，应属于国有公司、企业，如电视台、报社、杂志社等；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列，主要是指教育、科学研究和医疗卫生组织。
需要强调的是，是否系国有事业单位应作实质判断，有些事业单位名义上或者相关的登记中登记为集体所有制事业单位，但实质上是国有事业单位的，应作国有事业单位认定。
[案例3]吕某受贿案
实践中，国有事业单位的认定相对容易，困难的是在国有事业单位工作的人员于什么样的情况下才属于国家工作人员？通常，事业单位成员一般在单位从事科学研究、教育服务等工作，不从事公务，也就不能认为是国家工作人员。“两高”2008年印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”可见，该司法文件界定教师的教学活动属于非公务活动，教师在从事教学活动期间不能作为国家工作人员认定，其涉嫌职务犯罪应以非国家工作人员的主体身份认定。但如果国有事业单位的工作人员从事的是管理性事务，则应当认定为国家工作人员。
[案例4]丁某受贿案
上例中，检察机关的抗诉以及二审法院的改判，从丁某所从事并非医疗业务活动而是医保信息的管理活动着手，认为信息管理员代表国家对医保信息行使管理权，其工作性质具有技术性和管理性相结合的双重属性，其管理和监控用药数据等医保信息，实质性地认定为履行公共事务管理、监督的职责，属于公务活动，进而认定行为人应属于国家工作人员，应该说是有道理的。
（三）人民团体
何谓“人民团体”，理论上有各种不同的表述。广义说认为，“人民团体”是指依法自愿结合起来，有健全的机构、完整的章程，从事合法活动的社会组织，如人民政协等。[39]狭义说认为，“人民团体”是指各民主党派、各级工会、共青团、妇联等组织，不应包括各种学会、协会、联合会等社会团体。[40]还有观点用列举方式认为，“人民团体”包括工会、共青团、妇联、科协、归国华侨联合会、台湾同胞联合会、青年联合会和工商联合会。[41]本书认为，“人民团体”自然是“社会团体”的一部分，但从刑法规定的前后逻辑联系看，凡挂有“人民”一词的，应该是指国有性质的团体。从习惯上看，“人民团体”是指“吃财政饭”、享受财政拨款并接受国家主管机关监督和管理的社会团体。学者列举上述“八类”团体固然属于人民团体，但实际上，现实生活中的人民团体远非这八类，例如从上到下的各级“法学会”，就是具有行政事业单位编制、享受国家财政拨款并由执政党的政法委员会统一领导和管理的社团，应属于“人民团体”而非一般“社会团体”，其工作人员应属于国家工作人员的范围。至于政协机关，具有参政、议政职能，应属于国家机关而非人民团体。
三、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员
对于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员主体身份的认定，在实践中把握最为混乱，可谓国家工作人员司法认定难点中的难点。
（一）“受委派从事公务的人员”的构成要素
如何认定“受委派从事公务的人员”，实践中有两种不同意见：一种观点认为，依据刑法及最高法院2003年《经济犯罪纪要》的相关规定，只要把握行为人系接受国有单位的委派，并且在非国有单位从事组织、领导、监督、管理等管理性质的工作两个要素，即可认定为受委派从事公务的人员。另一种观点认为，认定受委派从事公务的人员，不仅要把握“国有单位委派”的要素，而且有必要强调在非国有单位“从事公务”的特征。不能把在非国有单位从事管理性工作，就等同于从事公务。[42]本书认为，后一种观点是正确的，根据《刑法》第93条的规定，这一类国家工作人员本身不是在国有单位而是非国有单位工作，但他们到非国有单位从事公务是国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派出的。因此，必须同时具备“受国有单位委派”和在非国有单位“从事公务”两个特征。前者是基础，没有受国有单位委派，在非国有单位的管理活动就无法形成法律意义上的公务活动，后者是实质，行为人必须在非国有单位从事公务活动。依据法律及相关司法解释的规定，“从事公务”的内涵主要包括：一是国家公职人员依法从事的是对于国家、社会事务的组织、领导、监督、管理等活动。二是由我国公有制为主体的国家制度所决定，依法从事对于国有资产的经营、管理及其保值、增值的工作，也属于“从事公务”的范畴。[43]由此，“受委派从事公务的人员”在非国有单位应该从事与国有资产经营、管理及其保值、增值等相关性的工作，虽然有委派的形式，但在非国有单位不涉及国有资产的增值和保值工作，则不能认定为“受委派从事公务活动的人员”。即没有公务活动的存在，所谓委派也就不能成立，所以二者互为联系，不可或缺。
[案例5]陈某受贿案
法院的判决是值得肯定的。最高法院组织的相关研讨会《综述》也指出：“从法律解释的视角看，受委派从事公务的人员属于准国家工作人员的范畴，故在解释立场上应从严掌握，以免不当扩大国家工作人员的认定范围。依据《经济犯罪纪要》及多年来的审判实践经验，强调同时具备‘受国有单位委派’和在非国有单位‘从事公务’两个特征是适宜的。”[45]这与最高法院2001年5月22日印发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定性问题的批复》的精神是一致的。由此，行为人是否属于国家工作人员，应该从三个方面分析：一是行为人所任职的公司、企业性质，如果不属于国家出资企业，一般就不存在委派的基础；二是行为人职务任命的形式，形式可以多种多样；三是行为人所从事的工作性质，是否属于“公务活动”。上例中，陈某虽然具有受国有单位委托的形式特征，但其并非代表国家机关、国有企业行使职责，其管理行为并不具有国家意志性，故其行为不具有公务活动的实质。
（二）非国有公司、企业、事业单位、社会团体的范围
实务中的分歧集中在非国有公司、企业、事业单位、社会团体是否包含有国有资产的成分？对此问题，一种观点认为，国有公司、企业、事业单位委派到“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”从事公务应该有一个前提，即这些单位的财产应含有国有资产的成分，如果这些单位没有国有资产的成分，就不存在“公务”，如集体企业、私营企业等没有国有资产成分的非国有单位是不存在“从事公务”的。[46]所以，“实践中，对于行为人虽然‘受委派’，但所在的非国有公司、企业中没有国有资产的情况，由于其所从事的管理工作与‘公务’无关，不能认定为国家工作人员”[47]。另一种观点认为，此类国家工作人员的认定，应当是以其行为是否从事公务为标准，而不问其所在单位是否具有国有资产的成分。一般而言，委派到具有国有资产成分的单位中从事公务是比较常见的，但在特别情况下，也不排除委派到没有国有资产投资的非国有单位。[48]即有些单位虽然没有国有资产投资，但为了加强对非国有单位的指导、监督，国家机关、事业单位也可能委派人员到非国有单位从事公务。
本书认为，“受委派从事公务的人员”本身就属于准国家工作人员的范畴，所以，对“公务”的解释不能泛化，否则，可能无限扩大国家工作人员的范围，未必符合立法本意。在非国有单位“从事公务”，是建立在派出单位利益的基础上的，是为了派出单位的利益而从事公务，或者说，是派出单位公务活动的延伸。如果不跟派出单位利益挂钩，就不存在实质意义的委派关系。所以，受派者如果不是在国家出资企业工作，应当与国有资产的经营、管理及其保值、增值的工作没有关联，一般情况下也就不存在国有资产监管、管理的前提。因此，在国有企业改制后，企业已经不再含有任何国有成分，但是出于习惯等原因，原主管部门仍然以行政审批方式任命企业负责人，因不存在国有资产监管这个前提，无从谈起公务活动，故不能认定为国家工作人员。[49]
[案例6]杨某受贿案
上例中，杨某在银力公司担任经理的职务是否属于“从事公务”，成为争议的焦点。检察机关认为，杨某在银力公司担任的职务同样具有公务的性质。但法院认为，杨某所任职的银力公司没有国有股份，已经不属于国家出资企业。杨某担任银力公司经理是由股东会决定的，与电力公司本身没有关联。杨某行使的职权也不具有公务的性质，其管理的是电力公司职工个人的出资而非国有资产。[50]应该说，法院的分析符合人们对公务活动的通常理解。
不过，基于政治与行政管理的现实，仍有三种情况应予以特别考虑：（1）尽管是没有国有资产的非国有单位，但“党政部门基于公共管理的需要而委派从事公务活动，比如党团工作、特定时期的整改监督等，仍应认定为国家工作人员”[51]。（2）某些组织虽然没有国有资产成分，但其从事的事务具有一定公共事务性，受委派者可以作为国家工作人员认定。例如，曾经遍布城乡的供销社，虽然传统上只是一个集体组织，但其一度承担着组织城乡物资供应等行政职能，其受国家机关委派的成员应作为国家工作人员认定。又如，盛行一时的农村合作基金会，本是社区内为农业、农民、农村服务的资金互助组织，但该组织所从事的事务事实上具有一定的公共性，所以最高法院研究室2000年印发的《关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复》指出：“国家工作人员自行到农村合作基金会兼职从事管理工作的，因其兼职工作与国家工作人员身份无关，应认定为农村合作基金会一般从业人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到农村合作基金会兼职从事管理工作的人员，以国家工作人员论。”（3）“过去计划经济体制下，一些集体所有制企业都必须有主管单位，而且主管单位很多都是国家机关、国有公司、企事业单位，为了行使管理职能，主管单位往往直接委派一部分干部到集体所有制企业担任职务……由于受委派的干部是作为国家机关、国有公司、企事业单位的工作人员，在集体所有制企业中担任管理职务，具有从事公务性质，也应以国家工作人员论。”[52]
[案例7]李某受贿案
应该说，计划经济体制下的许多集体企业，实际上还是由国有单位出资设立的，其负责人受国有单位委派，故认定为国家工作人员是合适的。需要指出的是，随着改革的深入，企业治理结构日益规范化，此种非正常的委派情况会越来越少。
实务中，有的乡政府将村委会成员任命、委派到村办集体企业任职，“由于其本身不是国家工作人员，在村办企业所担当的职责也不具有‘从事公务’的属性，故不宜将其认定为‘受委派从事公务的人员’”[54]。
此外，对国有单位委派到社会团体中任职的人员，能否作国家工作人员认定，同样存在争议。
[案例8]南某受贿案
尽管这一判决确定了南某中国足协副主席的身份系受国家机关的委派，但其显然回避了另一个重要问题，即作为社会团体的中国足协是否具有公共管理职能，南某在中国足协的工作是否属于代表国家机关在足协从事“公务活动”？或者说，足协副主席所履行的职务是否具有国家体育总局的公务性质，这一判决缺乏论证，说服力并不强。
（三）被委派的人员在委派前的身份
国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，在委派前是否必须具备国家工作人员的身份？对此，刑法理论界也有不同的观点。一种观点认为，只要存在委派关系，不论该被委派者之前是否具有国家工作人员的身份，均应按国家工作人员对待。[56]有论者还进一步指出，实践中，这些人既可能是原单位现有人员中所派出的，也可能是从外单位调入的，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务活动。[57]另一种观点认为，被委派的行为人在委派前必须有国家工作人员的身份，而在委派以后实施非法占有公共财物的，才能成为贪污罪的主体；否则，在被委派前不具有国家工作人员身份，而在委派以后实施了非法占有所在单位财物的，则应构成职务侵占罪。[58]
本书认为，国家工作人员的本质特征是“从事公务”。即“委派的实质是被委派人代表委派人履行监督管理职责，不管被委派人原先具有什么身份，只要经过原国有企业委派，担任一定职务，具有监督管理职权，就具有国家工作人员身份”[59]。因此，只要受委派人员在非国有单位“从事公务”，就应属于国家工作人员的范围，与其被委派前有无国家工作人员的身份无关。有论者将司法实践中经常遇到的委派对象在委派之前的身份问题总结为下列几种情况：一是委派对象原来就是在委派单位中从事公务的人员；二是委派对象原来虽然是委派单位的成员，但不是从事公务的人员；三是委派对象是委派单位的离、退休返聘的人员；四是委派对象原来不是委派单位成员，但委派对象为委派单位专门从社会上招聘的人员；五是委派对象是既在委派单位从事公务活动，又被委派单位委派至非国有单位从事公务的人员。[60]无论是何种情况，只要符合受委派的条件，均能成为国家工作人员。
（四）委派的部门
根据《刑法》第93条第2款规定，委派的部门是国家机关、国有公司、企业、事业单位。实务中，委派的部门不限于此，尤其是党组织推荐、决定，然后通过选举产生的人员是否具有刑法中的委派性质，常常引起争议。
[案例9]严某贪污案
本案在审理过程中，围绕着严某的主体身份，重审后的一审判决和二审裁定将严某的主体身份分成两阶段：第一阶段，严某担任副厂长系受委派的国家工作人员，这一阶段实施的侵吞行为应为贪污罪；第二阶段经职代会选举并经机械局批准担任厂长为非国家工作人员。而最高法院审理后认为，一审判决、二审裁定认定严某担任重庆弹簧厂厂长，属于集体企业人员，对其在担任该厂厂长期间侵吞公款的行为认定为侵占罪，而未认定为贪污罪不当。就该判决的理由，最高法院相关分析认为：我国在干部制度中一直坚持“党管干部”的原则，中国共产党作为执政党，对国家事务的原则、方向、重大决策进行政治领导，向国家政权机关和国有公司、企事业单位、人民团体以及其他一些非国有的单位推荐重要干部，也是党的领导在组织人事方面的体现。中国共产党对于向国家政权机关推荐干部，采取是由党组织提名，然后按照法定程序经选举或者批准后任命的方式；国家机关、国有公司、企事业单位对于内部的干部任命，采取的是由党组织直接行文或者经党组织决定、同意后由人事部门行文的方式；对于向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委派的干部，则采取经党组织研究决定、同意后，以国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的名义直接委任，或者作为提名由被派遣单位按照内部程序选举或者任命。无论受委派的人员在被派遣单位任职采取何种任命方式，只要其任职是基于国家机关、国有公司、企业、事业单位的委任、派遣，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位行使管理职权，就应当视为受委派从事公务，应当以国家工作人员论。严某原来是在重庆市机械局所属的集体企业重庆弹簧厂挂职锻炼，担任副厂长，属于受委派从事公务。严某后来经重庆弹簧厂职工代表大会选举担任厂长后，其身份是否发生变化，不能从任职的形式上简单地作出判定，必须从其任职是否基于国家机关、国有公司、企业、事业单位的委任、派遣，是否代表国家机关、国有公司、企业、事业单位的利益，以及其从事的工作是否具有管理的性质，即从实质上加以把握。被告人严某是中共重庆市组织部管理的干部，中共重庆市组织部委派其担任集体企业重庆弹簧厂副厂长时，其人事关系已经从重庆市地方税务局转到重庆弹簧厂。后来，被告人严某被该厂职工代表大会选举担任厂长，职务虽然变了，但其受国家机关重庆市机械工业管理局委派在集体企业从事公务的本质并没有改变。因此，被告人严某由职工代表大会选举为厂长后，主管部门重庆市机械工业管理局党政会议研究同意并正式向重庆弹簧厂下发了同意严某任该厂厂长的批复。严某因案发外逃后，该局党政会议研究决定，撤销严某重庆弹簧厂厂长的职务，同时任命了新的厂长，并向该厂下发了通知。因此，被告人严某无论是担任重庆弹簧厂副厂长还是厂长，在此期间其行使职权的依据，主要还是基于重庆机械工业管理局的委派，是代表国家机关在非国有单位从事经济管理活动的公务，应属于《刑法》第93条第2款规定的受国家机关委派从事公务的人员。[62]
由此可见，对委派的部门应作广义的理解，党组织考察、提名、推荐等均属于委派的范围。即使国有公司已经改制为国家出资企业，只要党委组织部门依据干部管理职权，对改制后的公司领导班子人选进行考察，然后经股东大会或者董事会履行相关手续到企业任职的，也不影响委派的成立。换言之，“区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的形式来源，而是在于其管理职位与相关国有单位是否具有关联性和延续性。此种情形中行为人之所以能够在非国有企业中的经营管理层获得职位，与国有出资单位的指派密不可分。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”[63]。
（五）委派的程式
委派是否需要一定的程式？对此，理论上有观点认为，为了明确个人与国有单位之间的委派关系，委派应有特定的手续，应有正式的书面文件。书面材料中必须载明这类人员的职权范围、任职年限等能够明确被委派人享有管理监督职权的文字。[64]不过，也有观点认为，改制为合资、股份制公司、企业中从事公务的原国有公司、企业中人员，即使不办理专门的委派手续，其原有的国家工作人员的身份依然保持，仍然可以成为贪污罪的主体。[65]还有观点认为，委派应具备形式和实质两个方面的要件：一是委派的形式要件。（1）委派单位与委派对象之间必须具有行政隶属性。具体地说，委派对象必须接受委派单位的管理，而不是民法上平等主体之间委托人与受托人之间的关系。（2）委派的形式必须经过规范的程序。如通过任命、聘任、派出、推荐、提名等，但都必须有一定的档案材料或原始文字记录证明。二是委派的实质要件。（1）委派单位与被委派单位之间一般须具有财产关系。（2）委派对象必须是在被委派单位中从事公务的人员。[66]前述最高法院2003年印发的《经济犯罪纪要》指出，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作的，就可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。
本书认为，委派不必过分拘泥于形式要件，应从实质上把握，即行为人到非国有单位任职背后的权力来源。如果国家机关或者其他权力部门直接委派某人到非国有单位任职，例如，供销社是集体性质的事业单位，根据“党管干部”的原则，省委组织部门直接委派某人到省供销社任主任，该主任应属于受委派从事公务的人员，对此实践中容易认定。有时，即使形式上缺乏委派的书面形式，也应当对一些企业的特殊性作全面分析。
[案例10]吴某受贿案
本案焦点问题在于：电力公司是否有权委派人员到苏源公司任职？没有书面委派函或者推荐函能否认定为委派？关于前者，如果单纯套用规范的公司法人制度，电力公司没有权力委派集体企业的董事长，董事长是由苏源公司股东会议和董事会选举产生的，但实际上，苏源公司原本是电力公司的“三产”，“三产”是改革过程中的一种企业形态，带有政企不分的特点，为了保证“三产”的资产安全，主管单位常常将其纳入自己的下属单位管理，主要负责人的任职都带有受委派的性质。关于后者，吴某到苏源公司任职，虽然没有任何书面的委派手续，但应注意到，企业在实际运行中，许多行为是不规范的，吴某虽然担任苏源公司的董事长，但其人事关系、工资关系等都在电力公司，这也说明其在苏源公司的职务实际上是由电力公司委派的。据此，司法机关认定吴某受委派国家工作人员的身份成立。[67]
（六）国有单位无权、违规委派
实务中，一些由国有企业控股的非国有股份制企业抑或有限责任公司，由于运行机制并没有完全理顺，改制后企业的管理人员仍然由原国有企业任命，这些本不应属于国有单位委派的对象，由于国有单位违规操作，形式上就成为受国有单位委派的国家工作人员。实际上，委派单位并不具备委派的权力，委派本身是非法的。对此类人员性质的认定，不能仅仅看形式，而应该注重实质。行为人在非国有公司工作，而且作为管理人员，他既不能直接代表国有单位，其从事的活动也不具有公务活动的性质。所谓“委派”，是股份制改革不到位、运作不规范产生的后果，这一错误“委派”的责任不应该由被告人承担。因此，违规委派一般不能成为刑法上的委派。不过，尽管委派不规范，但如果行为人接受委派实际上从事公务活动，即代表国有单位在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，就应当认定为国家工作人员。又如，形式上，集体企业的管理人员应由民主选举产生。但现实生活中，大量的集体企业是由原来的国有单位开办的，其资产也是由国有资产转化而成的，国有单位行使投资者的权利，可以委派他人到集体所有制单位，受委派者应属于国家工作人员。
（七）国有单位委派与被委派单位选举并存
实务中常见的一种情况是，国家出资企业中，国有单位委派行为人到非国有单位任职，但其职务最终是经非国有单位法定程序产生的，因而其主体身份的认定常常引起控辩双方的激烈争议。换句话说，经选举产生后担任非国有公司职务是否能仍然认定为受委派的“国家工作人员”？例如，国有单位推荐某甲到国有参股的公司任董事，后股份有限公司的董事会经过法定程序选举或者聘任其担任总经理，某甲是否属于受委派的公务人员？某甲利用总经理的身份收受贿赂的行为是否构成受贿罪？有观点认为：“虽然公司总经理等聘任人员具备双重身份，是国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，但是，按照《公司法》的规定，公司总经理是由公司董事会聘任并对公司负责，代表整个公司利益，不能由某一个股东包括国有单位来任命或者委派。因此，公司总经理等聘任人员不应当被认定为受委派从事公务的人员。”[68]但也有观点指出：“委派的形式可以多种多样，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位，对于是否属于受国有单位委派的认定不具有决定性意义。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派之外，其他公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权。如依选举产生的非国有公司中负责国有资本的经营管理的人员一律不属于受委派人员的话，那将从根本上排除在刑事司法中认定受委派从事公务人员的可能性。”[69]本书认为，后一种观点是正确的，但分析尚不全面。
是否属于委派，关键是从实质上把握，即是否能直接代表国有单位的利益。受国有单位委派者，不管被非国有单位聘任什么职务，他都应具有代表国有单位的直接性。国有单位基于股东的提名权，先推荐、提名某人代表国有单位到非国有单位任职，然后经过非国有单位选举或者聘任取得职务，一般仍应认定为受委派从事公务。同样基于委派的实质性把握，一些纯粹咨询、建议式的“提名”，其“提名”的人员并不必然代表哪一方的利益，这种“提名”不应属于委派。
[案例11]姚某受贿案
在本书看来，上例中，辩护人的辩护意见是正确的。推荐并不是委派的决定性因素。正如没有推荐手续不一定不成立委派，同样，有推荐手续也不一定就是委派，国有单位利益的代表性才是委派是否成立的关键。姚某在本案中显然不具有国有单位利益代表者的身份和职责，应不属于国家工作人员。
[案例12]王某贪污案
上述两种观点，形式上都有一定的依据。根据2008年公布的《企业国有资产法》的规定，履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出资企业的下列人员：向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。国家出资企业中应当由职工代表出任的董事、监事，依照有关法律、行政法规的规定由职工民主选举产生。而按照《公司法》的规定，董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。而公司的经理，由董事会决定聘任或者解聘。在客观上形成国有单位委派与非国有单位选举、聘任并存的情况下，要看选举是否建立在委派的基础上。行为人的职务虽然是选举产生的，但该职务是以委派为前提的，虽然行为人担任职务后要代表非国有单位利益，但国有单位的利益与非国有单位的利益实际上是融为一体的，所以其担任职务后仍是国有单位的意志代表者、利益的维护者，其对非国有单位的管理活动仍然属于“公务活动”。而没有委派基础，由职工代表出任的董事、监事，是通过职工民主选举产生的，代表的是职工的利益，应该不属于出资人的委派。
“两高”2010年印发的《办理国家出资企业职务犯罪意见》指出：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”“国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”换句话说，“区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性。此种情形中行为人之所以能够在非国有企业中的经营管理层获得职位，与国有出资单位的指派密不可分。具体依照何种程序、形式取得非国有企业的管理职位，对于成立委派与否的认定不具有决定性意义”[72]。这就进一步明确了此类行为人的国家工作人员性质。
（八）国企改制后继续担任企业领导、管理职务的人员
国有企业改制后，能否将在国家出资企业（指国有控股或者参股企业）继续担任企业领导、管理职务的人员直接认定为国家工作人员，也是实务中的难题。理论上对此类人员的定性也有不同的认识。一种观点认为，对于国有企业经过改制为股份制企业以后，其改制前原有的国家工作人员，即使不专门办理委派手续，其原有的国家工作人员身份依然保留，仍可以成为贪污受贿罪主体。[73]“实践中，国有企业改制为国有控股企业后，原班人马继续留任的，即使原管理人员未办理严格的委派手续或形成正式的文件，对这些管理人员也应当视为事实上受国有单位的委派从事公务的人员。”[74]另一种观点认为，对于在国有企业改制为混合所有制的公司、企业中担任一定职务，从事领导、管理职权的人员是否属于委派对象，不能一概而定，而是应该根据不同情况，区别对待。一是如果符合前述委派要件的，应当作为委派对象，以国家工作人员论。二是如果有的人员劳动人事关系与原有的国有企业已经终止，属重新上岗就业，其在混合所有制公司、企业中担任一定职务，行使管理职权不是代表国有资产，而是代表他方或由该公司、企业聘任的，则不能认定为委派对象。[75]还有观点认为，应区分改制企业本身的规模而区别对待。对“国有商业银行、电信、石化、电力等特大型国有公司改制上市后，其工作人员利用职权实施犯罪，原则上仍应以国家工作人员适用的职务犯罪处理，不能因为这些银行或者公司改制了，上市了，就在认定犯罪上出现大的变化”。因为这些特大型公司、企业虽然不是严格意义、纯粹意义上的国有公司，但国家仍绝对控股，这些企业中工作人员的工作性质、身份也没有实质性的变化，行政级别依然存在，这些公司的人事制度实际上也是两套程序和制度，仍然贯彻着“党管干部”的原则，在国人心中，这些公司的工作人员都是代表国家从事公务的人员。[76]
实务中，对此类人员性质的认定也比较混乱。
[案例13]蒋某受贿案
无独有偶，类似的案件法院也有完全相反的认定。
[案例14]晏某、戴某受贿案
对此理论上有观点分析认为，从形式上看，在改制后的企业中担任原职的管理人员，在非国有企业中从事相关工作，没有履行相关委派手续，似乎不能认定为受委派从事公务的人员。但从实质上看，这些人员所从事的工作正是与原来一样的监督管理国有资产的工作，这些人员可以被认定为受委派从事公务的人员。[79]本书并不认同这种观点。国有企业改制以后，其企业的性质已经发生变化，原有管理人员在国有单位的国家工作人员身份也就随之丧失，除了明确是国有单位委派到改制后企业工作的人员，没有经过特别委派的人员，无论改制前是否是国家工作人员，一般都不应再作为国家工作人员对待。前述最高法院2003年《经济犯罪纪要》也指出：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”
实务中，对企业是否已经改制，也需要作实质分析。形式上改制，如果实质上企业资产的性质和管理模式以及人事管理没有发生变化的，不能作为改制企业认定。
[案例15]何某受贿案
有论者对此案分析认为，如果撇开发回重审加重被告人刑罚是否违背上诉不加刑原则这个需要进一步研究的问题不谈，仅从定性上看，重审判决无疑是正确的。因为北京市有关部门和商务部的批复等材料，都证明该公司资产仍然是国有资产，管理模式没有变化，且不享受外资企业的待遇，该公司实质上仍然是国有公司，所以，不能简单地认为企业改制了，企业里就没有国家工作人员了。[81]
在国有企业改制期间，还常常发生这样的情况：一方面，企业人员与企业的劳动关系首先被解除；另一方面，改制企业留下的许多后续事项仍由原企业的管理人员负责办理。在这一过程中，继续办理企业后续事项的人员是否具有国家工作人员的身份，也容易引起争议。
[案例16]黄某受贿案
不难看出，对于此类案件的主体身份的认定，法院始终抓住“从事公务”这一国家工作人员的本质特征，而不是拘泥于被告人是否离职或者是否解除了劳动关系，只要符合国家工作人员的实质标准，就认定为国家工作人员。
四、其他依照法律从事公务的人员
“其他依照法律从事公务的人员”，属于立法上的“兜底性”规定，本身就带有语焉不详的模糊性。因此，理论的解释和实务的把握，都不能作无限制的泛化，而应从严把握。
（一）其他依照法律从事公务的人员的一般特征
理论上一般认为，根据《刑法》第93条的规定，“其他依照法律从事公务的人员”成为国家工作人员，应具备三个基本特征：一是从事公务。即从事与国家、公共事务有关的管理性活动。二是从事公务有一定的法律依据。正如学者所指出的：“从刑法规定以及立法解释可以看出，依照法律从事公务是国家工作人员特殊身份的核心内容。‘依照法律’中的‘法律’是指广义的法律，依照法律实质上是指行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的依据……公民自发从事的公益性活动，不属于公务。”[83]三是行为人只是在某种特定的条件下才从事公务活动。通常具有临时性而非经常性的特点，或者说行为人平时的工作主要不是从事公务。典型的如法院的“人民陪审员”，在担任某个案件的人民陪审员时，其审判工作属于依法“从事公务”，但“人民陪审员”的陪审工作并不是其职业，是临时的。“其他依照法律从事公务的人员”与我国台湾地区“刑法”中“其他依法令从事于公共事务的人员”属于同一范围。台湾学者认为：“其他依法令从事于公共事务的人员本非服务于行使国家统治权作用的行政机关及其他公务机关的公务员，但法令特别规定将公共事务处理的权限，授权其行使，其所从事的公共事务，已与国家的权力作用有关，因而国家法秩序亦得要求其负有服从和保护的特别义务，在刑法上即得认其为公务员。”[84]如台湾地区的“市民代表”利用其身份，接受请托人的请托，促请行政管理机构的行为也被视为“职务行为”，其收受或者约定贿赂的，应构成受贿罪。[85]这具有启发意义。我国的各级人大代表，其平时的工作未必是公务，但履行代表职责的活动应属于依照法律从事的公务活动。如果人大代表接受请托人的请托，利用人大代表的身份和职责，为请托人向有关部门提出议案、质询等事项，并从中收受财物的，应作为从事“公务活动”中收受财物的受贿认定。
有学者认为，“其他依照法律从事公务的人员”，“是属于公务活动中的特殊现象，即这些人员所从事的公务不是典型意义上的国家公务，是在法律和政策缺乏具体规定的情况下，依照法律或者政策的概括性规定得出的合理定义”[86]。这种观点并不确切。特殊性仅仅是指“其他依照法律从事公务的人员”，本不是公务人员，只是在特殊的场合在有法律依据的情况下从事公务活动，而不是指该公务活动本身是否异常。如公民担任人民陪审员审理案件，当然是有法律依据的，该活动也是典型意义上的公务活动。只是公民本身不是法院的法官，担任陪审员工作是基于某个具体案件的特别遴选而临时从事的公务活动。
[案例17]张某贪污案
此外，受国有单位委托从事公务活动时，其身份也应被认定为国家工作人员。
[案例18]黄某贪污案
（二）城乡基层组织工作人员
城乡基层组织（村民委员会、居民委员会）成员能否成为国家工作人员？对此，理论和实务界在一段时间内争议激烈，有肯定说、否定说和折中说之分。否定说认为：村民委员会、居民委员会是依照宪法和村民委员会组织法、居民委员会组织法规定成立的自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不是政权组织。村委会、居委会的财产也不是国家财产。村委会和居委会的成员也不享受国家工作人员的待遇，没有国家工作人员的权利，自然也不能承担国家工作人员的职责和义务，他们的职责主要是管理一个村、一个居民点的集体性事务。因此，村委会、居委会的成员不是国家工作人员。[89]我国台湾也有学者认为：“政府机关委托民间业者代收税款、规费等，业者纵将所代收之款项侵吞入己，亦难认业者具委托公务员身分，涉有公务员渎职有关之犯行。”[90]肯定说认为，农村的村委会、城市的居委会等基层组织人员也是按照宪法和行政法规被选举、被任命从事公务的人员，属于国家工作人员的范围。[91]折中说认为，对于村委会、居委会成员是否为国家工作人员，应作具体分析，村委会、居委会成员本不是国家工作人员，他们所从事的是集体事务而非国家、社会的公务活动。在单纯行使集体事务时，他们不应被看作国家工作人员。但居委会、村委会成员经常受委托代表国家行使某些国家和社会的管理事务，如计划生育的管理，某些规费代征、代扣，救灾、救济物资的发放，国家政策性补助的发放。这些活动属于公务活动的范围，从事这些活动时，他们的身份应属于《刑法》第93条“其他依照法律从事公务的人员”[92]。
本书认为，国家工作人员本质是“从事公务”，而一般情况下，“从事公务”是建立在具有从事公务的身份基础上的，缺乏这种身份，通常就无法从事公务。但在现实生活中，一些人虽不具有法定的或经常性的从事公务身份，但也可能根据公务机关的委托处理相关公共事务。滥用这样的临时性委托侵吞、索取或者收受他人财物，同样是对贪污贿赂犯罪保护法益的侵害，应构成相关犯罪。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征收、征用补偿费用的管理[93]；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。该解释还指出，村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。
村民委员会等村基层组织人员成为国家工作人员，应当具备“身份＋受托从事公务”两个条件。
一是形式要件。即行为人具有农村基层组织人员的身份。具体包括：村（社区）党组织（党委、党总支或党支部）领导成员、村委会领导成员等。
二是实质要件。必须是协助人民政府从事行政管理工作的“公务活动”，这是确定他们能否成为国家工作人员的关键。所谓行政管理工作，即该事务本属于具体行政机关行政行为性质，村基层组织本没有实施具体行政行为的权力和职责。但国家通过法律要求这些成员在国家进行一些特殊的行政管理活动时，应予以协助，进而他们取得了从事“公务活动”的资格。
实务中，颇有疑问的是：村民小组长能否成为受委托从事公务的国家工作人员？
[案例19]孙某挪用公款案
本书认为，第一种意见是正确的，即被告人应构成挪用公款罪。首先，村民小组组长应属于村基层组织成员。村民小组是该村的一个组成部分，村委会的工作常常通过村民小组组长得以贯彻，现实中，政府部门也常常直接将相关工作委托村民小组组长办理。实际上，农村基层组织成员并不是因为其村主任、村支书的身份而成为国家工作人员，而是由于政府机关委托其从事一定的行政行为，使其实际上所从事的行为成为公务行为，从而成为其他依照法律从事公务的人员。[95]其次，最高法院的批复与全国人大常委会的解释并没有矛盾。因为最高法院的解释是建立在村民小组组长侵吞村民小组集体财产基础上的，而全国人大常委会的解释则侧重于行为人协助政府从事行政管理工作，至于财产的性质如何，既可能是集体财产，也可以是经手、管理的私人所有的财产。本案被告人在受政府有关部门委托领取土地补偿款以后，将该款发放给村民，属于受委托从事特定行政管理事务的性质。因此，本书的结论是，村民小组组长可以成为受委托从事公务的人员。
说到底，村基层组织人员是否属于国家工作人员，关键在于受委托从事特定的公务这一实质内容。从以下五个判例中可以发现，是否属于特定的公务，实务中把握仍不清晰。定罪上的分歧，焦点集中在被告人主体身份的认定上，而这又取决于被告人从事活动的性质。村基层组织人员的职责，有可能是受委托“协助人民政府从事相关行政管理工作”，但更多是在村民自治范围内，从事村民自治事务的管理，这一管理权限和职责本身不属于国家的行政管理权。但其中的界限并不清晰。
[案例20]童某非国家工作人员受贿案
童某对设立于该村的采矿企业进行关照以及协调，属于村基层组织的职权范围，与国家行政管理无涉，因此，童某应属于非国家工作人员。
[案例21]钱某贪污案
上例中，由于检察机关不能证实被告人钱某当时是在实施“协助人民政府从事国有土地的经营和管理”的行政管理工作，钱某侵吞的是属于集体所有的财产，故不具有贪污罪的主体身份，其行为应构成职务侵占罪。
[案例22]曹某等贪污案
上例曹某等贪污案中，形式上，曹某等侵吞的是村集体土地征用后的补偿款。但土地补偿费用既有直接发放给村民个人的，也有政府发放给集体的（如占用村里公用的道路、公用地产生的补偿费）。对于前者，是村基层组织人员协助政府发放的，应属于公务活动，可以成为贪污罪的主体；而后者，则不是代表政府，而是直接代表村基层组织管理村集体财产，属于非公务活动，该组织人员应作为非国家工作人员认定。所以，判决认为“当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时，村委会属于收款人，与接收补偿费的村民个人属于同一性质，该补偿费一旦拨付到村委会，即属于村民集体财产。此时，村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性”，这一结论并不妥当。如果领取的补偿款是需要分发给村民个人的，村委会成员中间截留的行为应当认定为仍具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。换句话说，“只有在该款项分配给其他村民的工作完成之后，才能视为协助人民政府从事的行政管理工作已告完成。如果村干部在该款项到达村委会账上之后，在分配给其他村民之前侵吞这一未分配的款项的，就应当按照贪污罪认定”[99]。
[案例23]汪某贪污案
汪某贪污案中，汪某侵吞的不是征收的计划生育社会抚养费本身，而是征收到的社会抚养费上缴后所获得的奖励，该款应由村委会所有，因此，汪某的行为应构成职务侵占罪。
[案例24]赵某等贪污案
关于上例的判决，法院在相关分析中指出，村民委员会协助政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作，具体主要是指协助政府开展核准、测算以及向土地征用受损方发放补偿费用等管理活动，如果村民小组组长在协助政府从事上述公务活动过程中，利用职务便利，弄虚作假，虚报冒领超额土地补偿款，则应构成贪污罪。如果村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的土地征收、征用补偿费用管理等行政管理工作已经结束，土地补偿费已经拨付给村集体，那么，村民小组长在管理村集体事务过程中侵吞集体财产的，因其行为不属于协助政府从事特定公务，故不构成贪污罪，而应构成职务侵占罪。[102]应该说，这一分析存在着疑问。不能简单地认为救灾款打进村委会账户，就变成村集体财产，就一定不构成贪污。根据立法部门的解读，协助对土地征用补偿费用的管理，包括对国家征用土地后所发给的土地补偿费、安置补偿费以及地上附着物和青苗补偿费等费用的管理。[103]因此，进入村委会账户的补偿费用，如果是受政府委托直接发给承包土地的村民的，即使进入集体账户，也应作为土地征用费用的管理，可以成为贪污罪的对象；如果是直接拨付给村、组集体组织，然后由村、组集体再分配的，则进入村、组账户的费用为村集体财产，从中侵吞的，应构成职务侵占罪。上例判决中，如果通过扣发应该直接发给农户的补偿费用然后冒名私分的，应成立贪污罪；如果是在对统一划拨到村里的补偿费再行分配过程中，冒名私分的，应构成职务侵占罪。
应当指出，全国人大常委会的立法解释只就村民委员会等村基层组织人员作出规定，对于同样性质的城市居委会成员能否作类似的认定？对此，实践中有疑问。事实上，居委会与村委会在宪法上均属于基层群众自治组织，居委会同样有可能接受委托协助人民政府从事立法解释中的行政管理工作。在大规模的城镇化进程中，许多村委会也改名为居委会，从逻辑上讲，没有理由仅仅对村委会成员作要求，而对居委会成员不作要求。最高法院2003年印发的《经济犯罪纪要》指出，《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”包括“协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员”。此外，“由于村民委员会等村基层组织成员不是国家工作人员，也不享有国家工作人员的待遇，因此，对其适用《刑法》第93条第2款应当严格掌握，慎重对待。有观点提出，在处理具体案件时，如果难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事务的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事务的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员”[104]。应该说，这种分析和观点充分考虑了现实生活中，村委会等基层组织人员常态性的工作毕竟不是受委托从事行政管理工作，而且其受委托从事行政管理工作通常也是义务性的，在存有疑问的情况下，从有利于被告人的原则出发，不认定为国家工作人员是值得称许的。
注释
[1]截止到2016年6月，最高人民法院刑事审判庭编辑出版的《刑事审判参考》共选编了1 089个刑事案例，贪污贿赂犯罪案件共110件，约占10%。其中直接涉及主体争议的有40件，约占36%。
[2]张军：《非公有制经济刑法规制与保护论纲》，121~122页，北京，中国人民公安大学出版社，2007。
[3]参见敬大力主编：《刑法修订要论》，148页，北京，法律出版社，1997。
[4]参见于志刚主编：《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》，482~483页，北京，中国方正出版社，2001。
[5]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，780页，北京，中国人民大学出版社，1997。
[6]参见刘生荣、张相军、许道敏：《贪污贿赂罪》，29页，北京，中国人民公安大学出版社，1999。
[7]参见张穹主编：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，33~34页，北京，中国检察出版社，2001。
[8]2010年12月7日，中编办、最高法院和高检院等部门联合印发《关于铁路法院检察院管理体制改革若干问题的意见》，要求在2012年上半年铁路两院同铁路运输企业全部分离，从而结束了企业设立司法机关的历史。
[9]参见许海波：《贪污贿赂犯罪若干问题研究》，10~11页，北京，知识产权出版社，2005。
[10]最高法院2003年《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》规定，在乡（镇）以上中国共产党机关中从事公务的人员，属于国家机关工作人员。
[11]林雪标：《受贿罪理论探究》，29页，福州，福建人民出版社，2010。
[12]参见张穹主编：《修订刑法条文实用概说》，111页，北京，中国检察出版社，1997。
[13]参见刘家琛主编：《新刑法条文释义》，1660页，北京，人民法院出版社，1997。
[14]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，780页，北京，中国人民大学出版社，1997。
[15]参见郭立新、杨迎泽：《刑法分则适用疑难问题解》，407页，北京，中国检察出版社，2000。
[16]参见赵秉志、肖中华、左坚卫：《刑法问题对谈录》，425页，北京，北京大学出版社，2007。
[17]张明楷：《刑法学》，5版，133页，北京，法律出版社，2016。
[18]杨新京、上官春光：《贪污犯罪的司法认定与证据适用》，5页，北京，中国检察出版社，2015。
[19]甘添贵：《台湾地区新修正刑法中公务员的概念》，载赵秉志主编：《刑法评论》，2010年第2卷，7页，北京，法律出版社，2010。
[20]黄福涛：《领导专职司机属于受贿罪主体》，载《检察日报》，2012-02-17。
[21]张明楷：《刑法学》，5版，133页，北京，法律出版社，2016。
[22]参见孙国祥：《论刑法中的国家工作人员》，载《人民检察》，2013（11）。
[23]参见杨兴国：《贪污贿赂罪法律和司法解释应用问题解疑》，49页，北京，中国检察出版社，2002。
[24]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下册），5版，1576页，北京，中国方正出版社，2013。
[25]参见赵秉志、肖中华、左坚卫：《刑法问题对谈录》，426页，北京，北京大学出版社，2007。
[26]最高人民法院刑事审判第二庭：《劳务人员不能成为贪污罪主体》，载《人民法院报》，2002-09-16。
[27]参见最高人民法院刑事审判第二庭：《劳务人员不能成为贪污罪主体》，载《人民法院报》，2002-09-16。
[28]参见杨威：《“从事公务”问题刍议》，载《中国刑事法杂志》，2004（6）。
[29]杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，45页，北京，中国检察出版社，2011。
[30]《最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉答记者问》，载《检察日报》，2008-11-25。
[31]参见最高人民法院刑事审判第二庭：《如何正确认定“受委派从事公务”》，载《人民法院报》，2003-02-10。
[32]参见杨兴国：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，39页，北京，中国检察出版社，2002。
[33]参见孙国祥：《关于国家工作人员的几个问题》，载《南京大学法律评论》，1998年春季号。
[34]参见于志刚主编：《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》，68~71页，北京，中国方正出版社，2001。
[35]但这并不排除理论上的分歧。例如有学者认为，在党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出大力发展混合所有制经济、实现投资主体多元化、使股份制成为公有制的主要实现形式的公有制经济完善目标之后，如依照国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司的标准，以后的经济主体将不再有国有公司，这与我国的经济生活实际和国有资产的保护要求都是不相符的。因此，结合我国当前经济体制改革的实际，对上述意见重新加以检讨，实有必要。参见刘为波：《是贪污不是职务侵占——与刘中发、王新同志商榷》，载《人民法院报》，2004-06-08。相关立法部门的负责人也指出：“现在什么叫国有企业，有不同的认识，最高法院倾向是百分之百的国家控股的才叫国有企业，这显然不行，这涉及一个重大的经济制度和政策问题。”郎胜：《我国刑事立法的发展及当前审判实践中应注意的几个问题》，载《刑事审判要览》，2003（1）。
[36]参见赵秉志主编：《新刑法典释义与应用》，184页，长春，吉林人民出版社，1997。
[37]参见《吕辉受贿案——社区卫生服务中心网管员为医药销售代表“拉单”收受财物的行为，如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第4集（总第87集），111~115页，北京，法律出版社，2013。
[38]参见《上海市嘉定区人民检察院诉丁利康受贿案》，载《最高人民法院公报》，2014（9）。
[39]参见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》（下），574页，北京，中国方正出版社，1997。
[40]参见丁慕英等主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，840页，北京，法律出版社，1998。
[41]参见肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，14页，上海，上海人民出版社，2006。
[42]参见上海市第一中级人民法院刑二庭整理：《依法准确惩处侵吞国有资产的犯罪——“企业改制中职务侵财犯罪法律适用研讨会”综述》，载《人民法院报》，2011-01-12。
[43]参见上海市第一中级人民法院刑二庭整理：《依法准确惩处侵吞国有资产的犯罪——“企业改制中职务侵财犯罪法律适用研讨会”综述》，载《人民法院报》，2011-01-12。
[44]参见《陈凯旋受贿案——省农村信用合作社联合社委派到市、县、乡、镇农村信用合作社联合社、农村信用合作联社的人员是否属于“以国家工作人员论”的范围》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》2013年第6集（总第95集），113~117页，北京，法律出版社，2014。
[45]上海市第一中级人民法院刑二庭整理：《依法准确惩处侵吞国有资产的犯罪——“企业改制中职务侵财犯罪法律适用研讨会”综述》，载《人民法院报》，2011-01-12。
[46]参见杨兴国：《贪污贿赂罪法律和司法解释应用问题解疑》，41~42页，北京，中国检察出版社，2002。
[47]罗开卷：《挪用公款罪司法实务问题探讨》，载最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局编：《公检法办案指南》2013年第2辑（总第158辑），138页，北京，中国人民公安大学出版社，2013。
[48]参见孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，172页，北京，人民法院出版社，2001。
[49]参见刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），138页，北京，法律出版社，2011。
[50]参见《杨孝理受贿、非国家工作人员受贿案——分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2013年第2集（总第91集），91~95页，北京，法律出版社，2013。
[51]刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），137页，北京，法律出版社，2011。
[52]最高人民法院刑事审判第二庭：《如何正确认定“受委派从事公务”》，载《人民法院报》，2003-02-10。
[53]参见《李葳受贿案——利用与其他单位共同开发房地产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为是否构成受贿罪》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2005年第2集（总第43集），45~51页，北京，法律出版社，2005。
[54]上海市第一中级人民法院刑二庭整理：《依法准确惩处侵吞国有资产的犯罪——“企业改制中职务侵财犯罪法律适用研讨会”综述》，载《人民法院报》，2011-01-12。
[55]参见《辽宁省铁岭市中级人民法院（2012）铁刑一初字第00020号刑事判决书》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》2012年第4集（总第87集），192~217页，北京，法律出版社，2013。
[56]参见杨敦先主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，357页，北京，中国检察出版社，1999。
[57]参见于志刚主编：《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》，72页，北京，中国方正出版社，2001。
[58]参见孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，173页，北京，人民法院出版社，2001。
[59]沈建坤、程亭亭：《国企改制后非“委派”人员是否为国家工作人员——上海铁路中院裁定蒋建平公司、企业人员受贿案》，载《人民法院报》，2008-01-04。
[60]参见韩耀武、张伟忠：《刑法中因“委派”而生的“准国家工作人员”的理解与司法认定》，载《人民法院报》，2002-09-09。
[61]参见《重庆市人民检察院第一分院诉严先贪污案——最高人民法院刑事判决书（2002）刑复字第57号》，载《最高人民法院公报》，2004（12）。
[62]参见熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南——贪污贿赂罪》，177~178页，北京，中国人民公安大学出版社，2007。
[63]裴显鼎、刘为波：《国企改制中职务犯罪相关法律适用问题》，载《法律适用》，2011（6）。
[64]参见于志刚主编：《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》，71页，北京，中国方正出版社，2001。
[65]参见张穹主编：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，35页，北京，中国检察出版社，2000。
[66]参见韩耀武、张伟忠：《刑法中因“委派”而生的“准国家工作人员”的理解与司法认定》，载《人民法院报》，2002-09-09。
[67]参见江苏省高级人民法院（2007）苏刑二终字第0023号刑事裁定书。
[68]游伟：《受贿犯罪若干争议问题研究》，载李翔主编：《经济犯罪司法适用疑难解析》，270页，北京，知识产权出版社，2008。
[69]最高人民法院刑二庭：《如何准确认定受委派从事公务人员》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第3集（总第37集），200页，北京，法律出版社，2004。
[70]参见刘中发、王新：《贪污还是职务侵占》，载《人民法院报》，2004-04-27。
[71]参见刘为波：《是贪污不是职务侵占——与刘中发、王新同志商榷》，载《人民法院报》，2004-0-6 08。
[72]刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），134~135页，北京，法律出版社，2011。
[73]参见张穹主编：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，35页，北京，中国检察出版社，2000。
[74]李怀胜主编：《刑事典型疑难问题适用指导与参考·贪污贿赂卷》，159页，北京，中国检察出版社，2013。
[75]参见韩耀武、张伟忠：《刑法中因“委派”而生的“准国家工作人员”的理解与司法认定》，载《人民法院报》，2002-09-09。
[76]参见杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，35页，北京，中国检察出版社，2011。
[77]参见沈建坤、程亭亭：《国企改制后非“委派”人员是否为国家工作人员——上海铁路中院裁定蒋建平公司、企业人员受贿案》，载《人民法院报》，2008-01-04。
[78]参见韩兵、何其伟：《国企改制管理人员还姓“公”》，载《检察日报》，2010-04-06。
[79]参见李勇：《结果无价值论的实践性展开》，224页，北京，中国民主法制出版社，2013。
[80]参见何晓舟：《何迎夏受贿抗诉案》，载《中国检察官》，2010（5）（下）。
[81]参见杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，36页，北京，中国检察出版社，2011。
[82]参见《黄长斌受贿案——国有企业改制期间，国家工作人员与企业解除劳动关系后，还能否被认定为国家工作人员，从而构成受贿罪》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2011年第2集（总第79集），100~106页，北京，法律出版社，2011。
[83]张明楷：《刑法学》，5版，133页，北京，法律出版社，2016。
[84]甘添贵：《台湾地区新修正刑法中公务员的概念》，载赵秉志主编：《刑法评论》2010年第2卷，6页，北京，法律出版社，2010。
[85]参见许恒达：《贪污犯罪的刑法抗制》，4页，台北，元照出版公司，2016。
[86]刘方：《贪污贿赂犯罪的司法认定》，15页，北京，法律出版社，2016。
[87]参见江苏省南通市中级人民法院（2004）通中刑二终字第0002号刑事裁定书。
[88]参见《黄明惠贪污案——利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，如何定罪处罚》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2011年第2集（总第79集），92~99页，北京，法律出版社，2011。
[89]参见《完善立法及实践强音——来自“刑法实施问题座谈会”上的呼声》，载《人民检察》，1998（2）。
[90]陈焕生、刘秉钧：《刑法分则实用》，29页，台北，一品文化出版社，2009。
[91]参见刘生荣、但伟：《腐败七罪刑法精要》，28页，北京，中国方正出版社，2001。
[92]孙国祥：《关于国家工作人员的几个问题》，载《南京大学法律评论》，1998年春季号。
[93]2009年8月全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》将《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中的“征用”修改为“征收、征用”。
[94]参见孙明放：《村民小组长挪用征地补偿款如何定性》，载《人民法院报》，2011-01-06。
[95]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2012年刑事审判案例卷），495页，北京，中国人民大学出版社，2014。
[96]参见《童海仁非国家工作人员受贿案》，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2009年刑事审判案例卷），428~430页，北京，人民法院出版社、中国人民大学出版社，2010。
[97]参见《钱银元贪污、职务侵占案——如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第4集（总第75集），87~91页，北京，法律出版社，2011。
[98]参见《曹建亮职务侵占案——村干部侵吞土地补偿费的如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2013年第3集（总第92集），108~112页，北京，法律出版社，2014。
[99]杨新京、上官春光：《贪污犯罪的司法认定与证据适用》，367页，北京，中国检察出版社，2015。
[100]参见湖北省大悟县人民法院（2014）鄂大悟刑初字第00113号刑事判决书。
[101]参见河南省郑州市中级人民法院（2014）郑刑二终字第259号刑事判决书。
[102]参见《赵玉生、张书安职务侵占案——村民小组组长将集体土地征用补偿费据为己有的行为应当如何认定》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第106集），17页，北京，法律出版社，2017。
[103]参见黄太云：《关于〈刑法〉第九十三条第二款的解释的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一庭：《刑事审判参考》2000年第4辑（总第9辑），83页，北京，法律出版社，2000。
[104]《宾四春、郭利、戴自立贪污案——如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2001年第10辑（总第21辑），40页，北京，法律出版社，2001。