第一节 抵押房产的基本要求
根据《物权法》第180条规定，除法律、行政法规禁止抵押的房产外，债务人或者第三人有权处分的房屋和正在建造的房屋都可以用于融资抵押。依法可以用于抵押的房产很多，包括已建和在建的自建房屋、商品住宅、写字楼、商铺、厂房等，但不是无论什么房产都可以用于抵押。抵押人准备提供房产抵押，首先要考虑拿什么房产抵押，哪些房产可以抵押；债权人在接受债务人或第三人提供房产抵押时，也要充分了解和考虑抵押房产是否合法、可否接受，这涉及抵押房产即抵押物的基本要求问题。
根据《物权法》和有关房产法律的规定，符合以下几个基本要求的房产可以用于融资抵押：
一、抵押人对房屋必须享有所有权或处分权
房产所有权，是指所有权人对其房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利。某一房屋属于某人或某单位所有，该人或该单位就有权自主决定将其房产用于抵押担保；债务人或者第三人只有提供其具有所有权的房产抵押，才有可能为债权人接受而成为抵押物。
房产处分权，是指所有权人或者有权处分人依法在事实上和法律上变更房产所有权主体的权利。处分权是所有权四项权能的核心权能，在通常情况下由所有人享有，但在所有权与处分权分离的情况下，也可以由非所有权人行使处分权。非房产所有权人从所有权人那里取得房产处分权的，可以用非其所有的房产进行抵押。
非所有权人行使处分权最为典型的是国有企业。国有企业的资产属于国家所有，但其依法拥有处分权。国家国有资产管理局于1994年3月16日作出的《关于国有企业办理抵押贷款若干问题的批复》中指出：“企业以财产作抵押向金融机构借款属于法人财产权范围内的自主行为，国有资产管理部门不应越权干预，也无法逐一审查具体融资决策的正误得失，更不能承担任何连带责任。因此，一般情况下国有资产管理部门无须对国有企业以其法人财产设定抵押权进行审批和签署意见（其他部门另有规定的，由该部门办理审批）。国有企业与贷款方签订有效的抵押借贷合同后，如企业不能按时偿还贷款本息，债权人（抵押权人）即依法取得处分抵押财产的权利。处分国有企业贷款抵押物时，须依照国家有关规定进行资产评估，确定底价。”最高人民法院于2002年6月18日公布的《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》也明确指出：“根据《中华人民共和国担保法》第三十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定的精神，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。”这些规定说明，国有企业对其管理的国有房产享有处分权，在融资活动中完全有权以其管理的国有房产设定抵押。
风险提示
债务人、第三人将没有所有权或者没有处分权的房屋用于抵押，债权人也接受抵押的，是对房屋所有权人的侵权。譬如，房屋承租人对房屋只有使用权，而没有所有权和处分权，如果将租赁房屋用于抵押担保，抵押合同无效，进而骗取抵押登记，造成所有权人损失的，由抵押人承担赔偿责任，债权人有过错的，也应承担相应的赔偿责任。
案例解析
◎案情简介
李某某、陈某某（系夫妻关系）提起确认抵押合同无效之诉，称：李某（系李某某亲弟）窃取两原告的房屋所有权证和土地使用权证书，并伪造公证书，将两原告共有的住房抵押给某某典当公司。为此请求：一、确认李某与典当公司所签订的《房地产抵押合同》无效；二、被告典当公司协助原告办理房屋的抵押权登记解除手续；三、被告典当公司返还原告的房屋所有权证及土地使用权证书。
典当公司辩称：2011年12月14日，李某以资金周转为由，持某某公证处出具的公证书和原告李某某、陈某某的房屋所有权证和土地使用权证书，向我公司借款15万元。该公证书证实原告李某某和陈某某授权李某就抵押房屋代其签署抵押合同和办理抵押登记。李某以李某某、陈某某的委托代理人身份在公证书授权的范围内与我公司签订《房地产典当合同》，以李某某、陈某某的住房提供抵押担保，我公司依法向房产管理部门、土地管理部门申请办理抵押登记，房产管理部门、土地管理部门依据公证书及抵押合同依法给予登记，并给我公司颁发了他项权登记证书。我公司基于对公证机构出具的公证文书的信赖与之签订房屋抵押合同，双方意思表示真实，合法有效。原告李某某、陈某某请求确认合同无效无法律依据，请求法院驳回两原告的诉讼请求。
◎法院判决
法院经调查证实，李某窃取两原告共有的房屋所有权证和土地使用权证书后，通过他人伪造涉案公证书，涉案公证书上的公证机构及公证员均不存在。被告典当公司认为，李某以李某某、陈某某的委托代理人身份在公证书授权的范围内与其签订《房地产抵押合同》有效的主张不能成立。据此认定，李某持虚假公证书以原告李某某、陈某某的名义与被告典当公司所签订的《房地产抵押合同》无效，于是判决：被告典当公司协助原告李某某、陈某某解除房屋的抵押权登记，被告典当公司返还原告李某某、陈某某的房屋所有权证和土地使用权证书。
◎律师评析
本案涉及抵押房屋所有权、委托代理抵押和抵押合同效力三个问题。
房地产抵押是对房地产权利的一种处分，这种处分的权利通常只能由所有权人行使，他人不得在未经所有权人同意的情况下将所有权人的房地产用于抵押，但所有权人可以委托他人代其订立房地产抵押合同并办理抵押登记。在房地产抵押委托代理中，所有权人与代理人意思表示真实，并按照《民法通则》和《合同法》的有关规定办理委托手续后，代理人就有权代表所有权人与抵押权人订立房地产抵押合同、办理抵押登记，其所代理的法律后果归属于委托人（所有权人），使所有权人成为抵押人并承担抵押责任。
就本案而言，从表面上看，李某持有委托代理的公证书，并持有李某某、陈某某共有的房屋所有权证和土地使用权证书，构成有效的委托代理，据此，典当公司认为李某以李某某、陈某某的委托代理人身份在公证书授权的范围内与其签订的《房地产抵押合同》有效。但本案的实质问题在于，李某在没有李某某、陈某某委托的情况下持窃取的李某某、陈某某房地产权属证书和虚假公证书，冒充代理人与典当公司签订《房地产抵押合同》并办理抵押登记，当属无权代理行为，明显侵害了李某某、陈某某对其房屋的所有权。典当公司对此未尽注意义务上当受骗，由此造成房地产抵押合同无效的损失，只能由其自行承受。
二、抵押房产必须是特定的具体的房屋
这涉及种类物和特定物问题。种类物不具有独立特征，可以互相代替。特定物是指具有独立特征，不能相互代替，可以与其他物相区别的物。法学理论上和法律规范上使用的“房产”一词，通常是房产种类物上的概念，但在房产抵押合同中不能笼统地提及房产，而必须从特定物上的概念来表述房屋，如提供住房抵押，必须清楚地表述房屋的所有权人，具体坐落位置，房屋状况、性质、用途，房产权证号等内容，从而使抵押的房屋确定为特定物，以区别其他的房产与房屋。
风险提示
房屋抵押合同只是表述“房产”或“房屋”，而没有表述抵押房产的具体情况，又没有办理抵押登记，根据抵押合同又无法推定的，属于《担保法解释》第56条规定的“抵押财产约定不明”的情形，抵押不能成立，债权人不能取得优先受偿权。
案例解析
◎案情简介
2008年9月10日，李某与杨某某签订《借款合同》约定：李某借给杨某某人民币565万元整，借款期限自2008年9月10日至2008年10月9日下午3时前；如杨某某违约不能按期归还借款，李某向杨某某按每日1%收取违约金。同日，李某与杜某某签订《抵押担保协议》约定：杜某某同意将自己名下的动产和不动产作为杨某某向李某借款的抵押品。同日，A公司向李某出具《担保函》，承诺以其土地证（×土国用（2006）第D-01××）为杨某某借款提供抵押担保。上述两个抵押担保都未办理抵押登记。上述合同订立后，李某按约向杨某某支付了565万元借款。
借款到期，杨某某未能偿还，李某提起诉讼，请求判令：1.被告杨某某立即偿还借款565万元，并按约支付利息和违约金；2.如被告杨某某未履行上述债务，原告对A公司的抵押土地享有优先受偿权；3.如杨某某未履行上述债务，原告对被告杜某某名下的动产和不动产享优先受偿权。
◎法院判决
法院经审理认为，原告李某与被告杨某某订立涉案借款合同系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的规定，应当认定合法有效。原告李某按约向被告杨某某交付了565万元借款，而被告杨某某到期未偿还属于违约行为。
李某与杜某某在涉案《抵押担保协议》中约定“杜某某同意将自己名下的动产和不动产作为杨某某向李某借款的抵押品”，因没有明确具体抵押财产，且具体抵押物无法确定，抵押合同不成立，故被告杜某某对涉案借款不承担抵押担保责任。
A公司向李某出具《担保函》，承诺以其土地证（×土国用（2006）第D-01××）为杨某某借款提供抵押担保，抵押合同有效，但未办理土地抵押登记，抵押权未设立，故被告A公司对涉案借款也不应承担担保责任。
被告杜某某和被告A公司在抵押担保过程中均有一定过错，原告李某可根据双方的过错程度就造成的损失另案向杜某某、A公司主张权利。
综上，判决如下：一、被告杨某某于本判决生效之日起十日内偿还原告李某借款565万元，并按合同约定偿付原告李某借款利息及违约金；二、驳回原告李某对被告杜某某、A公司的诉讼请求。
◎律师评析
本案抵押失败有以下两个主要原因：
一是抵押物概念化。抵押合同应当有具体、明确的标的物的表述，如房地产坐落位置、建筑面积、房产权证号等内容，使之成为特定的抵押物，并办理抵押登记。抵押合同如未表述特定的抵押房地产，但已办理抵押登记的，应以登记的房地产为抵押物。本案《抵押担保协议》中约定“杜某某同意将自己名下的动产和不动产作为杨某某向李某借款的抵押品”，其中“动产”、“不动产”是概念化的词语，不具有特定抵押物的具体内容，所以，属于“抵押财产约定不明”的情形。《担保法解释》第56条第1款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”据此规定，抵押人杜某某对涉案借款不承担抵押担保责任。
二是土地抵押未登记。根据《物权法》第187条规定，当事人以土地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；未办理抵押登记的，抵押权不能设立。本案A公司向李某出具《担保函》承诺以其土地证（×土国用（2006）第D-01××）为杨某某借款提供抵押担保，抵押物明确，抵押合同有效，但未办理土地抵押登记，抵押权未能设立，故A公司对涉案借款也不应承担担保责任。
对抵押合同不成立、抵押权未设立，抵押人有过错的，根据《物权法》有关规定，应当根据过错情况对抵押权人由此造成的损失承担相应的赔偿责任，但抵押权人李某在本案中没有提出赔偿损失的请求，故只能通过其他途径包括另行提起诉讼进行救济。
三、抵押房产必须是合法的财产
债务人或者第三人提供抵押的房产必须是合法取得的财产。合法房产通常是指依法取得土地使用权证书和房屋所有权证书的房产。《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第17条第1款规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”据此规定，房屋建成后，当事人应当依法办理产权登记，并取得房屋所有权证书，然后发生所有权的法律效力。当事人持有土地使用权证书和房屋所有权证书，就可证明其对房屋享有合法的所有权。所以，《城市房地产管理法》第49条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”当事人尚未取得“两证”或者只持土地使用权证书，在法律上不能证明其对房屋享有合法的所有权，因此，除在建房地产抵押外，该房屋尚不能用于抵押担保。
此外，提供抵押的房产不属于法律禁止抵押的房产，当事人提供或接受法律禁止抵押的房产抵押的，抵押合同无效，抵押权不能设立。
风险提示
1.当事人尚未取得“两证”，或者只持土地使用权证书而未取得房屋所有权证书的，在法律上不能证明其对房屋享有合法的所有权，因此，除在建房地产抵押外，该房屋尚不能用于抵押担保，即使已经订立抵押合同，也不能设立抵押权。但是，根据《担保法解释》第49条规定，在第一审法庭辩论终结前能够提供房屋所有权证书，补办抵押登记手续的，抵押有效。
2.债务人或者第三人提供违法、违章的房屋抵押。譬如在农村，借款人与出借人进行民间借贷，提供未经土地、规划部门批准擅自建造的住宅进行抵押，并订立抵押合同，这将产生两大法律风险，一是该住宅因未经批准属于非法建筑物很有可能被政府有关部门依法拆除，二是因非法建造无法办理抵押登记，抵押权不能设立，债权人不可能得到优先受偿。
案例解析
◎案情简介
李某某向詹某某借款300万元到期未能偿还。2013年2月28日，蒋某某与詹某某签订《借款抵押合同》约定，蒋某某自愿以其在某某花园的两处房屋为李某某欠款及利息提供抵押；如果李某某不能按期向詹某某归还欠款及利息时，蒋某某承诺詹某某有权依法实现该合同项下的抵押权，包括直接变卖、拍卖上述抵押房屋，或协商将抵押房屋折价清偿债务，或请求人民法院裁定拍卖、变卖抵押房产，并优先受偿。
2004年6月16日，蒋某某提起诉讼，以抵押房屋系未取得建设规划许可证的小产权房属违章建筑为由，请求确认蒋某某与詹某某于2013年2月28日签订的《借款抵押合同》无效。
◎一审判决
一审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内建设建筑物，应当申请办理建设工程规划许可证。涉案房屋为小产权房，因没有取得建设规划许可证，故属于违章建筑。法律禁止违章建筑流通，故蒋某某与詹某某签订《借款抵押合同》就涉案房产设定抵押权，违反了法律的强制性规定，应属无效。原被告双方都应知道小产权房禁止流通，仍就涉案房产设定抵押权，故对抵押合同无效均有过错。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：确认蒋某某与詹某某于2013年2月28日签订的《借款抵押合同》无效。
詹某某不服一审判决，向中级人民法院提起上诉。
◎二审判决
二审法院认为：涉案两处抵押房屋均未办理建设规划许可证系违法建筑，且未办理所有权及抵押权登记。根据《物权法》第一百八十四条和第一百八十三条规定，除以招标、拍卖、公开协商等方式取得承包经营权的荒地和已设定抵押的乡（镇）、村企业的厂房所占用范围内的土地使用权这两类外，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押。《物权法》的上述规定并非效力性强制规定，故以《物权法》第一百八十四条所列财产抵押的，不能设立抵押权，但抵押合同并不因此无效，且涉案抵押合同的抵押物为房屋，并非土地使用权。蒋某某以违反《物权法》第一百八十四条规定为由，主张涉案抵押合同无效，依据不足。城乡规划法第四十条第一款并未禁止违法建筑设定抵押，原审法院认定涉案抵押合同因违反城乡规划法上述规定而无效，理据不足。涉案房屋系违法建筑，不能设立抵押权，但抵押合同有效，对双方当事人有法律约束力。
综上，原审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销某某区人民法院（2014）××法民三初字第××号民事判决；二、驳回蒋某某的诉讼请求。
◎律师评析
本案的争议焦点是当事人提供“小产权房”抵押，抵押合同有效还是无效问题。
我国实行二元制土地所有权结构，即国有土地所有制和集体土地所有制。根据《土地管理法》有关规定，农村宅基地属集体所有，村民对宅基地只享有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不受到法律的认可与保护，即不能办理土地使用证、房产证等合法手续。因此，“小产权房”只能在集体成员内部转让，而不能向非本集体成员的第三人转让。
“小产权房”是指在农村集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡镇政府颁发。“小产权房”不是法律概念，所谓产权证亦不是真正合法有效的产权证。“小产权房”的争议不在房屋所有权，而是土地使用权。
《物权法》规定集体所有的土地使用权不得抵押，但未禁止集体土地上的房屋抵押。本案是“小产权房”抵押，而不是集体土地使用权抵押；涉案“小产权房”虽然未办理建设规划许可证，不能设立抵押权，但这并不影响房屋抵押合同的效力，所以法院驳回蒋某某要求确认《借款抵押合同》无效的诉讼请求。