三、美国的警察权理论

（一）警察权理论的规范依据

人不能脱离社会而存在，因此也决定着人是一种社会动物，其权利也始终在这个社会关系中行使，甚至个人权利的内容随着不同的社会关系而转变。[12]因此，财产权的宪法保护规范发生了婵变：褪去了上个世纪90年代的神圣性、绝对性的光环，逐渐确认了私人财产权的内在界限并承担着公共福利和社会政策对财产权的制约。这种对于私人财产权的制约也是在一个正当侵犯的范围之内，从反面来说，这也使财产权成为对抗国家侵犯的一种权利。当然，在财产权与国家权的对抗中，财产权一方面需要“防卫国家的不正当侵犯”，然而另一方面又需要忍受“国家的正当侵犯”，在这二律背反之中，各国近代宪法中的征收征用条款就开始登上了宪法的舞台。征收征用条款，以公共利益与公平补偿作为私人财产权与国家权力之间的润滑剂，协调了二者的冲突。对财产权的征收的正当理由中，最为典型的表现就是美国的“警察权”[13]理论。

（二）警察权的界定

美国的“警察权”理论来源于纯粹自由主义思想，体现的是自由只能出于自由的理由才能被限制。“警察权”的出现对于财产权的正当限制开始取代了财产权的绝对理念。然而，在美国宪法上并没有“警察权”这一词，美国学者艾珀斯坦（Epstein）在证成“警察权”时指出，如此解释宪法将是古怪的：“认为维持和平和良好的秩序是政府的核心职能，相反地却否认联邦政府与州政府在此方面具有最低限度的能力。实际上，警察权对代议制政府而言，并不能构成任何的威胁。如果说个人在反对其邻人的侵犯时可以合法地使用暴力以自卫，那么当政府代表这些个人而采取行动时亦当如此。因此，不论对于不成文宪法条款之必要含义的解释标准如何严苛，都应当能从联邦宪法中解读出国家的警察权”。[14]因此，国家警察权具有了主权性的正当基础，警察权限制私人财产权也就具有了宪法上的正当性。用古老的术语来说，警察权是政府的各个层面都一直是主权的一个内在的特质。以这种方式来表述以后，这个概念就与洛克的国家理论完全一致，个人之所以离开自然状态，就是为了获得和平与安全，免于邻人可能的侵犯，警察权这一术语本身就是这个意思。[15]

（三）警察权的目的与手段

但是当下流行的正当国家利益标准就是一个空洞的结论，它无异于宣称，政府行为之所以是正当的，就因为它是合法的。这一标准完全忽略了警察权与保持和平和良好秩序这一需要之间的关联。因此，这一标准至多为进行严肃审查提供一个便捷的标签，它并没有界定政府行为可以追求哪些目的。正如在洛克纳诉纽约州案[16]判词中，“在联邦内的每一个州的主权当中，都存在一些特定的权力，也被含糊地称为警察权，但是法院尚未对其作出精确的描述和限定。在本案中，如果不试图去做更加具体的限制的话，那么，它们将涉及公众安全、健康、道德和普遍福祉等。”因此警察权是需要受到其本身目的的限制的。

基于此艾珀斯坦认为，警察权最突出的目的就是要防止侵扰，即妨害理论。如果单纯地把警察权认为是为了公共利益而不受限制的权力，那么作为例外的警察权就会借此压倒征收条款，从而侵害私人财产权。最高法院的案例不止一次指出，控制侵扰是国家的一项正当目的。最为典型的就是红西洋杉案[17]，在该案中，州政府砍倒了原告所有的观赏杉树，而没有向所有权人支付补偿，原因是观赏杉树会对附近的苹果树造成损害。法院认为，所拯救的苹果树的价值远远超过所砍伐的观赏杉树的价值，因此驳回原告的诉求。

根据警察权目的的妨害理论而言，本案的焦点问题应该在于警察权的范围，以及是否有充分的理由去砍伐观赏杉树。然而法院却放弃在警察权与公共利益之间进行衡量，将警察权退化为一项纯粹的功利性考量，即是“苹果树种植主获得的利益大还是观赏杉树的价值大”。该思路造成的后果就是，政府可以以警察权的名义，决定保护一种财产，破坏另一种财产。实际上，在该案中，从一般侵权行为要件和物理侵入两个标准的边缘地带来看，原告的观赏杉树都不对附近的苹果树构成侵扰。原因在于，观赏杉树的所有权人未作任何不当行为，既没有得到树木，也没有得到这些树木的相应价值。警察权和公共利益之间的边界不应该被混淆。警察权的行使应该是有其界限和正当的目的的，警察权的正当形式是为了公共利益的需要而不得以牺牲部分私人利益，而不是对于私人财产的再分配。

当然，无论是管制不足或者是管制过度，都是在政府的管制性行为的过程之中。在不确定的情况下，当面对这两种类型的错误时，人们最恰当的做法就是尽量减少错误的总和，在此过程中，要一视同仁地评估每种错误，这是因为，每种错误都涉及对财产权的限制，而这些财产权都有资格得到宪法的保护。[18]因此，目的—手段的正当性就显得格外重要。“仅仅宣称政府的行为在一个渺茫的程度上与公共健康有关，尚不足以保证法律有效。目的与手段是相适宜的，作为实现目的的手段正当之外，该目的本身也必须是适宜且正当的，做到目的—手段均为合法正当。”[19]