29.探析设立中外合营企业的反垄断审查问题
吴 凯[1]
中外合资经营企业、中外合作经营企业（以下合称“中外合营企业”）是外国投资者来华进行直接投资，与我国企业、其他经济组织进行经营合作的两种主要的法律形式，在我国对外开放、吸收引进外资方面发挥了重要作用。随着我国市场经济的逐步建立，尤其是我国《反垄断法》的实施，设立中外合营企业不仅要遵守《公司法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》等外商投资法律、法规及产业政策的规定，还需遵守《反垄断法》的有关规定。对于达到反垄断执法部门规定的申报标准的新设中外合营企业，需按规定申报并接受反垄断审查。不按规定申报或未经反垄断审查批准擅自实施合营，反垄断执法部门将依法追究责任方的法律责任，甚至可能导致解散合营企业的严重后果。本文将就设立中外合营企业的反垄断审查问题展开探讨，并对进一步完善有关的反垄断审查制度提出建议。
一、对设立中外合营企业实施反垄断审查的目的和依据
（一）审查目的
根据《反垄断法》理论，由两个或以上的合营者共同出资、提供约定的资产、资源等合作条件，设立合营企业，将在相关市场上产生一个新的经营主体。由此，在一定的条件下将有可能改变相关市场原有的竞争格局，使合营企业及/或合营者获得、增强市场力量，乃至垄断地位，从而排除、限制相关市场的竞争。因此，对达到申报条件的中外合营企业项目进行反垄断审查，其目的在于对设立该合营企业可能产生的反竞争效果进行评估、分析，采取事前规制措施，防患于未然，避免对相关市场竞争造成的不利影响。
（二）法律依据
我国现行法律中并无直接针对设立中外合营企业的反垄断审查的规定。《反垄断法》第二十条规定，“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”有学者认为，设立合营企业有可以归入上述法律规定的第三种情形，即中外合营者通过合营合同、章程等取得对合营企业的控制权或者能够对合营企业施加决定性影响。[2]
根据国务院的“三定”方案，现时经营者集中的反垄断执法机关为商务部。2014年6月6日，商务部修订后的《关于经营者集中申报的指导意见》第四条规定，“对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。”此外，商务部反垄断局公布的《经营者集中反垄断审查申报表》第二条“交易性质”下，“合营企业”为列举的选项之一；第六条“集中交易概况”下第八条为“合营企业”，具体要求填写的栏目内容包括：合营企业的名称、合营各方拟/已投入的资金、资产和业务等资源、合营各方持有合营企业的主要权利和权益、合营企业主营业务、运作方式、经营区域等。因此，从审批机关的角度，设立中外合营企业在实践中应被明确作为经营者集中的一种形式，纳入经营者集中反垄断审查的范畴，是不存疑议的。
二、设立中外合营企业的反垄断审查程序
（一）申报条件
《反垄断法》第二十一条规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”从该法条及前述商务部《关于经营者集中申报的指导意见》第四条规定的规定看，并非所有的新设中外合营企业都需要申报进行反垄断审查。只有符合下列条件的中外合营企业项目，合营者才需要向商务部申报反垄断审查：
（1）构成经营者集中的中外合营企业项目，即至少有两个经营者共同控制该合营企业；
（2）达到国务院的有关申报标准。据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，除金融业外，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向商务部申报：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。就新设中外合营企业而言，上述的营业额不仅指设立合营企业的合营者自身的营业额，还包括与该合营者之间存在直接或间接控制、共同控制等关系的关联企业的营业额。
（二）审查流程
根据《反垄断法》规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向商务部反垄断局申报。反垄断局对设立中外合营企业项目的审查分为两个阶段：
（1）初步审查阶段
自收到合营者提交的符合《反垄断法》及有关申报办法规定的文件、资料之日起30日内。在此期间，反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，合营者可以实施集中。
（2）进一步审查阶段
如经初步审查，反垄断局决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕。如出现合营者提交的文件、资料不准确等法定情形，可以延长审查期限，但最长不得超过60日。
此外，商务部《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》就可作为简易案件的经营者集中案件进行了规定。如符合规定的条件作为简易案件进行申报，不仅项目申报的材料较一般的审查程序相对简化，而且审查所需的时间也明显缩短，如获得受理且通过公示，通常可在30天内获得批准。
（三）审查结果
经审查，如拟设立的中外合营企业不存在可能排除、限制相关市场竞争影响的，反垄断局将作出无条件批准的决定。如反垄断局认为拟设立的合营企业具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，将作出禁止合营的决定；如合营者提出减少、消除对相关市场竞争不利影响的、具有可操作性的限制性条件、措施，且为反垄断局所接受，反垄断局将作出附条件批准的决定。在商务部反垄断局批准通用电气公司（以下称“通用”）与中国神华煤制油公司（以下称“神华”）设立合营企业的反垄断审查决定[3]中，通用及神华拟设立合营企业的业务主要是向工业和电力项目提供水煤浆气化技术许可和工程服务。反垄断局审查后认为，神华是水煤浆气化技术原料煤的最大供应商，通用在水煤浆气化技术市场份额最高。通用与神华拟设立的合营企业有可能利用神华的原料煤优势，通过控制原料煤的供应，限制水煤浆气化技术许可市场的竞争。针对拟设立的合营企业对相关技术许可市场可能具有的限制竞争影响，通过与合营双方进行商谈，反垄断局决定对此合营项目附加限制性批准条件，要求通用与神华设立的合营企业不得利用限制供应水煤浆气化技术原料煤，或者以供应原料煤为条件，迫使技术需求方使用该合营企业的技术，或者提高使用其他与之相竞争的技术的成本。[4]
（四）不依法申报、接受反垄断审查的法律后果
《反垄断法》第二十一条规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”对于应申报反垄断审查的中外合营企业项目，如合营者未依法申报或在审查期间擅自实施合营，反垄断局将依法责令合营者及合营企业停止实施合营、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到合营前的状态，并可以对责任方处50万元以下的罚款。2015年9月29日，商务部反垄断局在其网站公布了对百视通新媒体股份有限公司（以下称“百视通”）和微软公司（以下称“微软”）的《行政处罚决定书》。该决定查明，2013年10月1日百事通与微软在上海自贸区注册成立1家合营企业，从事游戏软件的设计、开发、生产、销售活动。其中，百视通持股51％，微软持股49％。2014年6月，反垄断局接到举报称，该交易未依法申报经营者集中反垄断审查。反垄断局立案调查后认为，（1）百视通与微软设立合营企业属于《反垄断法》第二十条规定的经营者集中，且达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准；（2）交易双方未在合营企业设立前向商务部申报经营者集中反垄断审查，违反了《反垄断法》第二十一条的规定。反垄断局对百视通与微软设立合营企业对相关市场竞争的影响进行了评估，认为该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的影响。考虑到百视通和微软在被举报后对设立合营企业的经营者集中反垄断审查进行了补报，并能积极配合反垄断局的调查，最终商务部决定对百视通和微软分别处以20万元人民币罚款的行政处罚。[5]此案从反面印证了新设中外合营企业与经营者集中反垄断审查的关系，及不依法申报经营者集中反垄断审查在法律上可能产生的风险和后果。
三、现行中外合营企业反垄断审查制度存在的问题及建议
由于我国的经营者集中反垄断审查制度实行的时间不长，在实践中尚存在不少有待完善、明晰的问题。就设立中外合营企业而言，较突出的有以下几点：
（一）共同控制
在合营者通过合营合同、章程等取得对合营企业的控制权或者能够对合营企业施加决定性影响的情形下，从反垄断审查的角度出发，在实践中有必要对合营者所取得的“控制”属于“单独控制”抑或“共同控制”作进一步的区分。根据欧盟《并购条例》，就设立合营企业而言，只有在两个或以上合营者共同取得对合营企业的控制权的情形下（即“共同控制”），才适用条例规定的反垄断审查制度。其理由是，如果新设的合营企业由其中一个合营者所控制（即“单独控制”），一般不会对相关市场的竞争结构带来实质性的改变，从而引发反竞争问题的可能性不大，不需将其纳入反垄断审查的范畴，对其进行事前的审查。[6]在美国，法院的判例亦认为，如果合营企业的一个股东持有合营企业超过50％的股权，则有可能在反垄断法上被视为单一的“经营实体”，一般不会因合营企业的设立引发排除、限制竞争的后果。[7]
我国《反垄断法》既没有“控制”的定义，也没有对应申报的经营者集中作“单独控制”或“共同控制”的区分。该法第二十二条规定“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”对比上述欧盟的标准，我国《反垄断法》规定的不需申报的新设合营企业的范围明显偏窄。尽管商务部最新修订的《关于经营者集中申报的指导意见》采纳了“共同控制”作为判断合营企业属于经营者集中的标准，是一个积极的进步。但是从立法的角度，该文件的效力层级较低，在部门规章之下。并且，该文件未就反垄断法语境下的“控制”的概念作出定义，亦未就区分“共同控制”与“单独控制”的具体标准、方法作出任何规定。因此，笔者认为，该《指导意见》在适用的过程中仍存在较大的不确定性，有待实践的检验，存在较大的改进与完善的空间。
（二）全功能合营企业
根据欧盟《并购条例》，新设的合营企业除了符合“共同控制”标准，还需属于“全功能型合营企业”（full function joint venture），即永久性地履行一个自主经济实体的所有功能，才应按条例申报事前反垄断审查。设立非全功能型的合营企业则按调整垄断协议的有关法律法规对其进行监管，由合营者自行评估其合规性，无需进行事前申报和审查。[8]我国的《反垄断法》和经营者集中审查制度中，并无“全功能型合营企业”的概念。从商务部反垄断局公布的审查决定看，其对于合营企业项目的审查并不局限于“全功能型合营企业”。然而，笔者认为，欧盟的上述标准仍有重要的参考价值。除了合理划定反垄断审查的范围，减轻设立合营企业的审批负担外，“全功能型合营企业”标准还有助于避免我国不同的反垄断执法机构之间就非全功能型的合营企业潜在的执法冲突。在我国现行的执法体制下，与价格有关的垄断协议的执法权由发改委行使，而价格以外的垄断协议的执法权由工商行政管理总局行使。因此，“全功能型合营企业”的概念、标准对完善现行的反垄断执法体制，具有积极作用。
[1]吴凯，广东恒益律师事务所。
[2]王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第265页。
[3]此案为商务部反垄断局公布的第一起附条件批准的合营企业经营者集中反垄断审查决定。
[4]http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201111/20111107855595.shtml，2015年10月25日访问。
[5]http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201509/20150901124903.shtml，2015年10月25日访问。
[6]Alison Jones and Brenda Sufrin：EU Competition Law，4th edition，Oxford Press，2011，p.872.
[7]Anthony W Swisher：Joint Venture in the United States and Canada，Competition Law International，April 2014，p.46.
[8]韩伟：《中国竞争法律与政策研究报告2012年》，法律出版社2012年版，第80页。