第三节 行政行为概念的重新定位
随着行政法领域人权保障价值的强化，行政行为范围的扩大成为世界各国行政法发展的总体趋势。鉴于人权价值也成为我国行政法的首要价值，有必要按照现有的法的价值位阶重新审视我国的行政行为概念。
一、行政行为范围不断扩大是域外惯例
从世界范围看，为了在更为广泛的范围内保障人权，行政行为的范围表现出不断扩大的趋势。
法国行政诉讼法实行的是判例法，因此法国行政诉讼范围的确定是通过司法实践中法官确定的行政法的基本观念来确定的。在法国大革命之后，法国行政法学学者在学术研究中逐渐形成Acte Administratif一词。自1810年起，该词不仅为法国学者所普遍接受与认可，也为司法实践中行政法官作为司法概念所普遍适用。但是这一概念在司法实践中的内涵也逐渐根据社会发展的需要发生重大变化。自从该概念获得普遍认可以后，行政法院受理行政案件的标准以该行为是否是公共权力的行使作为标准。但是随着行政权的不断扩张以及由此带来的行政行为范围的不断扩大，公共权力作为行政诉讼的受案范围已经不能适应保护公共利益的需要，服务行政的出现不能用公共权力说得以解释，于是到了19世纪末期，公务观念代替了公共权力理念，并在实践中通过布朗戈案（Blanco）得以确认。权限争议法庭1873年2月8日在布朗戈一案中认为公务观念应该成为新形势下的行政诉讼的受案范围的标准。按照该案的判决，凡是以满足公共利益为目的的行为都是行政行为，该类行为都应该纳入到行政诉讼的受案范围。第二次世界大战结束以后，行政行为的范围进一步扩大，现有的公共权力和公务标准已经不能适应人权保障的需要，于是法国学者提出了多元标准说，这些标准包括新公共权力说、公共利益说、区别行政法的基本观念和行政法院的管辖权标准说、区别广义行政法和狭义行政法说等。从法国行政法基本观念的发展历史可以看出，行政行为范围不断扩大是一种趋势。[98]
最先创造行政行为概念的是法国学者，19世纪后半叶德国学者把行政行为引进后，德文Verwaltungsakt就成为德国行政法学上的一个重要范畴。德国行政诉讼审查的对象是具体行政行为，但是随着人权保护的强化，具体行政行为概念的范畴就逐渐扩大了，这种扩大从特别权力衰落可得以体现。德国联邦宪法法院1972年3月14日作出了一个这样的判决：该判决认为，在监狱里服刑的囚犯同样享有宪法规定的通讯自由权，除非有法律的限制外，监狱内部的管理规则是不能作为限制囚犯通讯自由的依据。随后，“重要性理论”的适用范围扩大到对公立学校与学生之间关系的处理。宪法法院认为，重要性理论应该适用于学校与学生之间的重要领域或关键领域，涉及基本权利领域的决定必须有立法的存在，学校自己的规定不适用涉及学生的重要权利领域。法院在具体个案中的判断使得德国传统特别权力关系理论适用范围逐渐缩小，并最终走向了衰亡：“对于特别权力关系，联邦宪法法院也曾经予以承认和保护。但是这个案件的判决中，联邦宪法法院的立场发生了根本性的转变，彻底否定了延续多年的所谓‘特别权力关系’规则。”[99]特别权力的衰落意味着德国行政诉讼范围的扩大。
在新宪法（1949年宪法）颁布之前，当时的行政法学说认为对于行政机关就诸如“公共利益”“公共福利”“重要原因”“可靠性”等不确定法律概念所进行的权衡性决定，法院是不能进行监督的。新宪法颁布实施后，行政法院认为不确定法律概念可全部被审查，即法院可用自己的概念的解释替代行政机关的解释。[100]特别权利关系的废除和行政法院可以对不确定概念的审查扩大了德国的行政诉讼受案范围，拓宽了行政行为的领域。
日本于1942年颁布了《行政案件诉讼法》，2004年日本国会对该法进行修改。在修订中，该法特别注重谋求扩大国民权利利益的救济范围：在进行撤销诉讼的原告资格之际，规定了应当考虑法律的旨趣、目的及处分中应当考虑的利益的内容、性质等；作为诉讼类型，将在一定的条件下的赋课行政厅应当作出处分的义务的“义务赋课诉讼”、在一定的条件下事前中止行政厅所进行的处分的“中止诉讼”；作为当事人诉讼的例示，明确规定了“关于公法上的法律关系的确认诉讼”。[101]可见在日本，行政行为的范围也是不断扩大的。
综上可以看出，行政行为在大陆法系国家行政法的发展史上是一个极具争议性的动态概念。伴随着世界各国人权保障的强化，行政行为承载的首要价值逐渐趋于一致——人权保障。为了实现人权保障，行政行为的范围也不得不不断扩大。
二、我国行政行为范围应当扩大
法律的社会普遍性要求通用的法学上的概念承载的价值与司法实践中的概念承载的价值应保持一致，这是因为“法学最终的任务要协助法的发展。然而，假使法学不能获取知识，以促进对现行法、法律问题及其解决可能性的理解，则其对法律实践的贡献也极端有限”[102]。为了实现法学概念的应有价值，根据我国的行政立法和行政法制实践，有必要将行政行为概念重新确定，并作为通用的概念予以推广。
在《行政诉讼法》实施初始阶段，最高人民法院把行政行为界定为具体行政行为。《行政诉讼法》实施十年之后，基于司法实践的需要，行政行为被最高人民法院解释为行政行为包括具体行政行为在内的所有的行政法律行为、准行政行为、行政事实行为、柔性行政行为等，从而使司法实践中的行政行为的范围更加广泛。
鉴于行政行为是具体行政行为在司法实践中出现的诸多问题，以及作为对诸多学者的质疑的一种回应，最高人民法院在2000年3月8日发布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》规定：公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。在该解释中，最高人民法院不再用具体行政行为作为行政诉讼的对象，使得行政诉讼受案范围有扩大到抽象行政行为的可能；以“实际影响”作为界定行政争议是否具有诉讼成熟性的标准，就将行政事实行为、准行政行为纳入到行政诉讼的受案范围。《解释》中最高人民法院没有直接对行政行为作出明确的界定，而是将对行政行为的阐释交给了法学工作者和从事司法实践的法官、律师等，为行政诉讼受案范围的进一步扩大提供了充分空间。
通过这样的解释，实践中的行政行为的范围被扩大了。时任最高人民法院副院长的江必新认为，解释中的行政行为是广义上的行政行为：从行政行为内容看，行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为。[103]随后，最高人民法院2004年1月14日又公布了《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发〔2004〕2号），将行政检查、行政合同、行政救助、行政协助、行政允诺以及其他行政行为等这些传统上不属于行政行为范畴的行为纳入到行政行为之中，行政行为范围扩大得以具体落实。
1.行政法制统一的需要
行政行为理论概念和实践的统一，对于行政法制的统一具有重要意义。法制统一包括两个方面的内容，一方面是法律规范之间的协调一致，另一方面是实在法能够在具体社会生活中能够按照立法者的意志得到正确适用。在立法中，立法者通过对实践中的行政行为的归纳、总结，进而形成不同立法者的共识。这些共识是能够保证立法者所立之法之间协调一致以及不同位阶的行政法律规范之间的协调统一。在行政法律实践中，作为法律概念的行政行为通过作为法学概念的行政行为，纳入特定的文化中，形成执法者和守法者的法律知识、法律意识，促进行政法律规范的实施与行政法律规范的本来意旨达成一致，实现法律的正确运用。实现行政法制的前提是，作为法学概念的行政行为和行政司法实践中的行政行为在承载的价值上要统一，内容要统一，否则就会给法制统一形成障碍，给行政法治实现造成困难。鉴于我国法学领域中的行政行为概念的范围太窄，基于行政法制统一的需要，有必要扩大行政行为的范围，使得法学上的行政行为与法律上的行政行为达到内涵相统一。
2.对作为实践中的行政行为价值回归和体系修正的需要
实践中概念的形成是有特定的目的的，行政行为作为法律概念，也是有特定的目的的。但是，具体执法者和守法者在运用法律概念时容易使其价值异化，从而违背立法者的初衷。司法实践中行政行为通过行政行为的法学概念构成特定法律文化的一部分，从而形成执法者和守法者的意识，使法律的应有价值得以回归。例如在法律概念的建构上，立法者基于自己的观点将其认可的价值强行纳入行政法律概念中，而这种价值理念却与实际之法相悖的情况下，法学概念可以通过法学教育等方式形成特定的反对意见，迫使立法者的法律概念回归到其应有的理念中。这种回归在执法者和守法者中同样适用。另外，行政行为法律概念有一定的抽象性，而现实生活确是纷繁复杂的，以抽象的法律概念形成的法律规范不可能完全适应现实的需要，甚至某些法律概念、法律规范及其体系完全脱离法律或者他们之间并不协调，行政行为的法学概念在实际之法中加以证实，使未来的行政法律实现实际之法的需要，使新形势、新问题纳入到原有的行政法律体系中，从而达到修正行政法律体系的功能。
3.方便行政法律实践的需要
行政行为重新确定后，行政行为作为法律概念的特定内涵经由个别的承认变为群体的共认而融入特定的文化过程，通过法学教育和法学学习，进而纳入执法者、守法者的理念中。这样，他们在法律适用和法律遵守时，对于事实问题以及评价问题不需要重新思考法律具体化和重新讨论，从而实现便宜、减轻的目的。
4.人权保障首要价值实现的诉求
我国目前司法实践中的行政行为是广义上的行政行为，而广义上的行政行为是人权保障的强化、服务行政的出现的结果，其强调的是人权保障的首要价值。如果能够使法学上通用的行政行为与我国目前的司法实践中的行政行为的统一，使人权保障的首要价值体现在立法者、执法者和守法者的意识中，无疑对实现法治，进而实现以人为本的中国行政法治具有重要意义。因此行政行为理论上和实践中的统一是人权保障首要价值实现的诉求。
三、行政行为概念的定位
有关行政行为的重新界定，学者们提出了自己的建议。大体观点有两种，即“狭义型”行政行为概念和“广义型”行政行为概念。
“狭义型”行政行为概念倡导者以华东政法大学章志远教授为代表。狭义行政行为主张者建议借鉴德、日等国的行政法学说及立法成果，建构我国的行政行为概念。该观点的主要内容是：我国的行政行为应该按照德国的行政行为的定义，仅指具体行政行为，因此在我国应当取消“具体行政行为”概念，取而代之用“行政行为”的概念，以实现德国行政行为概念的逻辑严密性和体系的完整性，从而使具体行政行为、抽象行政行为、行政合同、行政事实行为处于同一位阶的概念，于是就可以实现“行政行为是具有行政权能的组织或个人行使行政权，就具体事项针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为”。[104]章教授所指的行政行为仅限于具体行政行为，相当于德国的行政行为和日本以及我国台湾地区的行政处分。这种貌似创新的做法实质上是我国传统行政行为概念的继续，而我国传统的行政行为更多的是在具体行政行为的范围内研究问题，诸如行政行为的成立、行政行为的效力等指的就是具体行政行为的效力。更有学者本来就认为行政行为指的是具体行政行为，譬如叶必丰教授用行政决定代替行政行为指的就是具体行政行为。
“广义型”行政行为概念主张者以江必新教授为代表。该观点认为行政行为不限于具体行政行为，应当根据行政司法实践的需要，尽可能地把实践中的行政行为纳入到行政行为范围内，因此行政行为既包括传统的具体行政行为，还应该包括没有意思表示的行政事实行为和没有法律后果的准行政行为。江必新教授坚决主张应该建立“广义型”行政行为概念，并提出了自己的理由：“广义型”行政行为概念与公共行政的发展趋势相契合，有利于进一步推动公共行政方式的改革与发展；“广义型”行政行为概念与现行法律的规定相契合，有利于扩大行政诉讼受案范围和完善行政诉讼制度；“广义型”行政行为概念能够拓展行政法学研究领域，使行政法学更好地为实践提供理论指导；“广义型”行政行为概念符合我国社会公众的认知习惯和汉语的使用规则，有利于实现国家与社会公众的交流与互动。[105]石佑启教授也认为，随着公共行政的变革，应当从广义上阐释行政行为，即行政行为是具有公共管理职能的机关、组织及其工作人员实施的与行使行政职权有关的影响行政相对人权益的全部行为。这样，行政行为既包括国家行政主体实施的行为，也包括社会公共行政主体实施的行为；既包括强制性行政行为，又包括行政法律行为。[106]石佑启教授的广义行政行为实质上包括行政法律行为、行政事实行为。
对建立“广义型”行政行为概念我是比较赞同的。广义上的行政行为应该包括所有公权力行使的行为，涉及公权力的行政行为应该包括抽象行政行为、违法行政行为、行政不作为、行政强制执行、行政受理、行政公告、行政通知、行政计划、行政指导、行政确认、行政公证、行政登记、附款行政行为等。另外，上述江必新教授说阐述的原因在我看来不是必须建立“广义型”行政行为概念根本理由，石佑启教授仅从公共行政的角度来阐述也有失片面。我对建立广义上的行政行为的原因则有着自己不同的看法。
1.采用广义行政行为的原因
“广义型”行政行为概念的目的在于确保行政行为对人权的保障。有关行政行为范围的扩大对人权保障的促进作用已经在上文中阐述，这里就不再赘述。
2.我国现行的司法体制不允许建立“狭义上”的行政行为
德国之所以能够用比较专业化的概念来构建行政行为体系，绝非随心所欲，而是依据自己的国情。在德国，将行政行为仅限于具体行政行为，是由德国的司法体制决定的。德国法院包括五种：一般法院、行政法院、劳动法院、财政法院和社会法院，行政法院属于普通法院中的类别之一；在普通法院之外还有个宪法法院，负责审查抽象性行政行为的合法性问题。因此，在德国，不管是抽象行政行为还是具体行政行为，都有相应的法院进行司法审查，最终实现行政行为的司法最终性。而我国，一是没有独立的行政法院，二是没有类似德国的行使司法审查权的宪法法院。按照德国的行政行为模式建立起来的狭义的行政行为——对外具体行政行为，无疑使抽象行政行为脱离司法审查，有悖于司法最终性原则，不利于人权的保障的实现。
在体系中不应该对与法律规则无关的概念进行阐述，每个概念都应当拥有相应的法律现实。如果任意阐述概念，容易导致概念的错误界定，从而一方面有害于法律解释，另一方面将会误导读者，让读者误以为他们所读到的就是法律现实本身，而事实却并非如此。[107]如果我国行政法学者在定义行政行为不注重我国的现实，其危害是不言而喻的。因此我国现行的司法体制现实不允许建立“狭义上”的行政行为。
3.我国现行的法律文化背景不允许建立狭义的行政行为
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设，它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。”[108]法律只有被信仰，赢得普遍尊重，才能对人类行为实现有效控制。对法律的信仰，需要有良好的法律文化。德国之所以建立狭义上的行政行为概念，是因为德国是受法律文化浸透的国家，公民的法律观念比较强，和其他国家相比较而言，德国法律的被遵守程度要好得多，所以，在德国法律所宣示的信仰与具体司法实践之间的差距也不像有的国家那么明显，法律专业性的术语便于适用，因此德国采用的是狭义上的行政行为。而在我国，恪守道德远比遵守法律重要，公民对法律的信仰和遵守远不及德国，运用专业性的狭义行政行为不适合我国的国情，因此我国应该采用的是公民普遍认同的广义上的行政行为。
4.我国的经济发展状况不宜适用专业性的法律术语
律师的专业性对适用专业性术语具有重要意义，德国属于发达资本主义国家，律师制度比较完善，普通公民聘用律师能够承担起律师费用，因此德国可以适用特别专业的行政行为概念。我国的经济状况，特别是农村和城镇市民的经济状况难以承担起高昂的律师费用，适用专业的术语会使一般的民众因为专业性的缺乏而不利于其权利的保障。因此，从经济发展的状况讲，我国也不宜适用专业性的具体行政行为这一法律术语。