第一节 行政行为成立内涵分析
研究行政行为成立理论，首先要明确行政行为成立的涵义。在我国法学界，对行政行为成立的界定并不多见，已有的行政行为成立概念也不够明确，容易产生歧义。对一个容易产生歧义的概念进行研究，难免使学者们按照此概念在不同的层面、不同的涵义上进行研究，从而产生不同的研究结论。明确行政行为成立概念是对行政行为成立进行进一步研究的前提条件。
一、行政行为成立定义
在我国法学界，行政行为成立，有时也被称为行政行为构成要件、行政行为成立要件、行政行为形式合法性等。直接给行政行为成立下定义的并不多见。方世荣教授认为：“行政行为的成立要件，是构成一个行政行为所必须具备的条件，它是行政行为与非行政行为的判别标准。”[117]叶必丰教授认为，行政决定的成立要件是指构成一个行政决定所必须具备的条件，是从性质上区别行政决定和其他非行政决定的标准。[118]
方世荣教授从行政法律行为的角度给行政行为成立下的定义，叶必丰教授的行政决定实质上是具体行政行为，因此这里的行政行为指的是具体行政行为。仅从行政法律行为和具体行政行为的角度给行政行为成立下定义，并不能涵盖我国的法律和司法实践中所有的行政行为，上述定义有失偏颇。
我认为，行政行为成立是与其成立或构成的要件是分不开的，构成要件（或要素）是行政行为成立的事实，事实的有机契合叫成立。行政行为成立这一概念应该包括以下几个方面的内容：
1.行政行为成立性质上是一个事实判断
法律行为成立研究是从民法学开始的，但仅仅指的是民事法律行为。我国民法学者往往将法律行为的成立归结为事实判断问题，而将法律行为的有效归结为价值判断问题。[119]“法律行为成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所许可的效力。”[120]“法律行为成立规则是一法律事实构成规则，依其仅能作出成立或不成立（构成或不构成）两种事实判断。”[121]董安生教授的观点得到民法学界的广泛认同。由此可见法律行为成立是一个事实判断而非一个价值判断问题。
民法学界上所讲的事实判断是从德国借鉴过来的。在德国，根据意思与法律后果的关系不同，德国的民法行为分为事实行为和法律行为。民法上的事实行为是意思与法律后果不一致的行为，其性质上是不合法的行为；民法上的民事法律行为是民事主体按照法律意思作出的行为，其性质上是民事合法行为。民事法律行为的要件一旦具备，民事法律行为即告成立。民事法律行为成立的要件是法定的，与研究者和适用者的意思无关，故民事法律行为是个事实判断问题。同理，行政行为成立也是个事实判断问题，也就是说行政行为成立取决于其成立的要件是否具备，行政行为成立的要件一旦完全具备，意味着该行为是行政行为而不是民事行为或其他性质的行为，不管研究者和适用者的意思如何。
2.行政行为成立包含若干要件
行政行为成立的应当具备某些要件，这些要件是行为的内容决定的，所谓“要件”或“要素”，是因为这些“要件”或“要素”是成立行政行为成立时必要的，是不可少的，是决定着该行为是行政行为而非其他行政行为的关键所在。不过有关行政行为成立的要件包括哪些，学者们有不同的见解。我国通用观点认为，行政行为成立的要件包括主体要件、行政权要件、意思表示要件和法律后果要件。如果这些要件表现于行政行为的外部，就叫做行政行为的特征。无独有偶，德国行政法学者在阐述行政行为时，也只阐述其特征而不研究其要件。
3.行政行为成立是若干要件的契合
法律行为成立要件一般包括若干个要件，不同的法律行为其构成要件各不相同。民法学理论认为法律行为的成立要素包括一般要件和特殊要件。[122]借鉴民事法律行为成立理论，我认为行政行为成立也应该包括一般要件和特殊要件。行政行为成立的一般要件指的是任何一种行为成立为行政行为时必须具备的条件，行政行为的特殊要件指的是特殊行政行为成立时所应该具备的条件。行政行为成立是指行政行为成立时若干要件同时具备，是若干要件的有机统一。一旦若干要件中缺少其中的任何一个要素，该行为不能成立行政行为。
二、行政行为成立与相关概念的关系
在我国行政法学界，行政行为成立也被称为行政行为构成要件、行政行为成立要件等，也就是说行政行为成立等同于行政行为构成要件、成立要件等。但从严格的语法意义上讲，它们是不同的。首先，行政行为成立是指各个内在的要件有机地结合在一起，共同构成行政行为这一整体概念，它应该是动态的，是整体的，是个动词词组；而构成要件则指的是构成行政行为的各个条件，它是静态的，零散的，是名词。其次，我国学者大多把行政行为的成立中的组成部分称为要件，这也是不妥当的。从逻辑学的角度讲，要件指的是必不可少的外在条件。而行政行为的成立的部分不能指外在的条件，而是内在的成分，所以我认为应该把行政行为成立必不可少的组成部分称为行政行为成立的要件更符合语法习惯和语言逻辑。故本书把行政行为成立的组成部分称为行政行为成立要件或要素。
与行政行为成立比较靠近的词是行政行为构成，但是二者也不完全相同。成立，意味着某行为因为内在要素有机结合，而构成则是内在要素的简单组合，表现得比较呆板。但这只是语法上的区别，并无本质上的意义，“成立”与“组成”是从不同的角度对行政行为存在的揭示，因此行政行为成立与行政行为构成在我国的行政法学上是可以通用的。
我国行政法学界常常把行政行为成立和行政行为生效相混淆，本质上讲二者是不同的。成立是确定该行为是行政行为，生效是该行为是否有效力。只有在行政行为成立后，才涉及行政行为的生效问题，没有成立的行政行为生效问题无从谈起。因此，行政行为的成立是行政行为生效的前提条件，二者在性质上是完全不同的两个概念。
1.行政行为成立与生效的性质不同
行政行为成立决定了某一行为的行政性质，属于事实判断问题，其着眼点在于某一行政行为是否已经存在，该行为是行政行为而非其他行为，因而是行为的定性问题。行政行为生效是已经成立的行政行为是否有效力，是法律价值判断问题，其着眼于某行政行为是否符合法律的精神和规定，是行政行为的定量问题。所以二者不属于同一层面的法律术语。
2.构成要件（或要素）不同
从严格的语法意义上讲，要素是物的内在因素，行为成立是指行为是某种性质行为的内在因素，因此行政行为成立时必须具备的因素称为行政行为成立的要素。要件指的是外在的必不可少的条件，是要素的外在表现形式。要素和要件是同一事物的不同表现形式。要素是内在的，是固有的；要件是外在的，是用来识别行为的。而行政行为生效则要看该行为是否违法（要看该行为是否是真实意思表示、是否合乎权限、是否满足最基本的程序、是否符合法定的形式），是否符合社会习惯和社会道德要求，要看在现有的条件下是否能够实施，否则是无效的行政行为。行政行为成立要件是定性问题，行政行为生效要件是在前者的基础上进行定量，是定量问题。因此，行政行为成立要件和行政行为生效要件是完全不同的。
3.行政行为的成立与生效的时间不同
行政行为成立和行政行为生效的时间是有先后顺序的，行政行为成立在前，行政行为生效在后。行政执法实践中的当场作出的行政行为一经成立便生效，于是人们认为所有的行政行为一经成立即生效，事实上这种感觉是错误的。首先，行政行为包括很多种行政行为，诸如抽象行政行为、行政不作为。抽象行政行为不经适用是不会对行政相对人产生效力的，行政不作为是没有生效时间的。其次，即使是执法行为，也分为当场作出的行政行为和需要送达的行政行为。需要送达的行政行为对行政主体而言是作出便生效，但是对行政相对人生效的时间则是送达之时才有效力。哪怕是当场作出的行政行为，也需要一个交付的过程。之所以出现行政行为成立时间与生效时间完全一致的结论，只不过是因为在当场作出行政行为时行政行为的成立与生效之间间隔的时间很短而已。
4.行政行为的成立与行政行为生效的效力不同
行政行为一经作出，即具有公定力。公定力是一种对世力，即公定力不仅是对行政主体和行政相对人的一种法律效力，而且是对行政主体以外的任何机关、组织和个人也具有的效力。公定力对行政主体以外的效力表现为其他组织或个人对作出的行政行为的一种尊重的义务。但这种行为不一定具有确定力、拘束力和执行力。因此，在成立阶段，行政相对人仅有尊重行政行为的义务。但行政行为一旦生效，则该行为具有确定力、拘束力、执行力等效力。行政主体与行政相对人不得随意更改该行政行为，受该行为的拘束，行政相对人若拒绝履行义务，行政主体有权强制执行。因此，行政行为成立后仅具有公定力，只有其生效后才具有确定力、拘束力、执行力等。
5.行政行为成立与生效的关系
从上述阐述可以看出：行政行为成立是行政行为生效的前提和基础，没有成立的行政行为就不会有行政行为的生效。行政行为的生效是行政行为成立的结论与归宿，没有行政行为生效，行政行为成立就毫无意义。成立之所以是生效的前提和基础，首先是因为如果行政行为没有成立，有效的审查就没有必要。其次是因为如果行政行为未成立，就无法对行政行为效力进行效力审查，即使进行了审查也因无的放矢而得不到准确的结论。这就像刑法中若无定罪就无法量刑，即使量刑也不准的道理一样。
在民法界，法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所必需的要素，“法律行为之成立要件，谓为法律行为成立所必须之事实。如无其事实，不得认为有法律行为之存在。”[123]至于这些要素或要件，学者们有不同的看法。有学者认为具备意思表示和法律行为的内容两个要件，法律行为即可成立；有的认为应当以当事人和意思表示两者为要件；有的认为仅以意思表示为其要件即可。但大多数学者认为应以当事人、法律行为的内容、意思表示三者为要件。[124]还有学者认为法律行为的成立要件分为一般要件和特殊要件。一般要件的代表性观点有：（1）当事人、标的、意思表示[125]；（2）行为人、目的、意思表示[126]；（3）意思表示。[127]法律行为成立的特殊要件，一般认为有三：（1）合意行为：意思表示一致；（2）要物行为：标的物的交付；（3）要式行为：履行了特定的形式要求等。[128]
法律行为原为民法学的概念，后该用语被借鉴到行政法部门，出现了行政法律行为。作为法学中的通用概念，行政法律行为的成立目的与民事法律行为的成立目的应该是相同的：“决定的成立要件，是指决定某一行为成为行政决定所必须具备的条件，它是从性质上区别行政决定与其他行为或非行政决定的标准。”[129]“法律行为的成立与否是一事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。”[130]通常认为，行政行为成立要件包括主体要件、意思表示要件、法律后果要件和权力要件等。受民事法律行为成立要件的影响，不管从定义上，还是从构成要件上，行政法律行为只不过是学者们根据行政法的特点对民事法律行为的修正而已。
犯罪构成理论是我国刑法理论的基石，刑法学界一般认为：“犯罪构成乃刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的主客观要件的总和。”[131]这些主客观要件包括犯罪客体、犯罪客观、犯罪主体和犯罪主观四方面，简称犯罪构成“四要件论”。
犯罪构成理论对我国的行政行为成立理论产生了一定的影响，从现有的行政行为成立要件来看，行政行为成立大多是借鉴刑法上的犯罪构成理论。例如罗豪才教授认为，行政行为的成立要件包括主体、主观方面、客观方面和功能四要件。[132]这里，除了功能要件不同于犯罪构成中的客体要件外，其他三个要件与犯罪构成中的要件相似，从某种意义上讲，这里的行政行为成立要件是从刑法中的犯罪构成要件中借鉴过来的。
三、建立行政行为成立理论的意义
建立行政行为成立理论对于行政执法、行政司法和行政守法具有重要意义。
为了实现对社会的管理与服务，行政机关必须作出某些行为。行政机关作出的行为有很多种，诸如宪政行为、行政行为、民事行为甚至犯罪行为，因此行政行为在现实生活中形态各异。要把行政行为从诸多的行为中区别出来，并非容易之事。为此，学者们根据行政行为在现实生活中的表现形式把行政行为分解为若干要件或要素，凭借这些要件或要素，人们便能从现实生活中识别出行政行为，即：人们根据现实生活中的某一要件、要素或某几个要件要素，判定该行为的行政属性。行政行为的内容决定着行政行为的要素。行政行为的内容不同，行政行为的要素就不同，行政行为成立要素则是判断行政行为的“行政”属性的标志，要素的独立与组合即能将行政行为与其他行政行为区别开来，还能将行政行为项下的子概念区别开来。因此，行政行为成立就是在于它能够判定现实生活中的某种行为是否是行政行为，为执法者、司法者和守法者提供一个便宜的判断标准，以便于行政执法、行政司法和行政守法。这就是建立起行政行为成立理论的主要目的和价值所在，“法律行为的立法定义与法律行为的成立要件所欲实现的目的是统一的，他们的作用均在于将法律行为与其他不具有此种意义的表示行为区别开来，以明确现实生活中的具体表示行为是否属于（或构成）法律行为”。[133]行政行为成立理论的目的也在于此。
公法与私法的划分是文明社会法秩序的基础，公私法划分的意义在于在社会生活当中，公权力不能随意侵入私人领域，让私权利所有者在私权领域实现私法自治。当然，私法自治并不意味着没有任何限制，因为任何自由均须以他人的同等自由为限度，并受公共利益的制约，既要承认私法领域当中的意思自治，又要通过一定的手段防止对其他人利益和社会公共利益造成损害。因此，私人行为一方面需要实行意思自治，另一方面又必须由国家基于公共利益的考量对其进行一定程度的管制、干预，但是这种管制、干预是有限的，要客观、适度。行政行为成立理论的运用能够划定行政权行使的界限，排除公权力过度地干涉私权，确保行政权在有限范围内对私权的干预，以实现行政法对公民私权利的有效保障。
在大陆法系国家行政法理论和实践中，学者们几乎一致认为，行政行为一旦做出，原则上即应推定其为有效。在行政行为被依法撤销之前，包括行政相对人在内的任何组织或个人都不能以自己的判断而随意否定行政行为的效力，这就是行政行为的公定力。即便在没有明确提出行政行为概念的英美法系国家事实上也接受了行政行为公定力理论，“为了维护正常生活和稳定，英美两国法律都假定一切行政行为是合法存在的”。[134]我国学者叶必丰教授认为：“公定力是指行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。”[135]行政行为公定力的确立意味着任何组织或个人都不能以自己的判断而随意否定行政行为的效力，违抗推定有效的行政行为，可能会被定性为“妨害公务”的违法、甚至犯罪行为。准确判断行政行为成立对于维护社会秩序、保护公民权益具有重要意义。
但是无效行政行为的公定力是值得探讨的一个问题。因为无效行政行为是无须遵守和执行的行政行为，并且相应的国家机关在任何时候都可以宣布无效行政行为无效，所以我认为无效行政行为是没有公定力的，事实上有些不可能执行的行政行为是没法遵守和执行的。因此行政行为成立对于公定力的存在具有重要意义。
行政行为成立时间在实体法上是当事人履行行政行为确定有期限的义务的时间的开始，是确定某些除斥期间的起算点；在诉讼法上，成立并生效的行政行为的行政行为成立时间是当事人提起行政诉讼期限的起算点。行政行为成立地点在实体法上对行政行为是否合法有效、当事人履行义务的地点、行政主体送达行政决定都具有重要意义；对法院而言，行政行为成立地点既关系到当事人纠纷时法院对案件的管辖问题，也是确定法律适用的准据。因此确定具体行政行为成立对于相对人实体权利的实现和诉讼权利的行使具有重要意义。