比较行政法学(修订版)
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二、比较行政法学的研究对象

行政法学的研究对象在行政法学界存在两种倾向,一是国内外行政法学教科书关于行政法学研究对象的表述并不多,笔者查阅了国内外相关的行政法学教材,只有不上十位的学者在其编著的教科书中讲到行政法学的研究对象。一些在国内外有较大影响的行政法学教材并没有对行政法学的研究对象作专题研究,例如韦德的《行政法》教科书就没有讲到行政法学这个学科的研究对象。学者们为什么很少在行政法学著述中探讨行政法学的研究对象,其根本原因并不容易得到合理揭示,在笔者看来,根本原因在于一方面,行政法学作为法学的分支学科之一,其研究对象可能受到法学研究对象的整体制约,在澄清了法学研究对象之后,行政法学的研究对象便可以不再进一步确定,只要将法律学科的研究对象厘清以后,行政法学的研究对象在其中只要根据学科归属进一步确定即可,而法学的研究对象是法理学应当澄清的问题,与行政法学这个分支没有太大关系。如果学者们是基于这个理由免去对行政法学研究对象进行探讨的话,那么,这便是非常危险的,因为行政法学与法学的其他学科不同,与法学作为一个整体的内在规定性亦不同,其与政治因素、行政因素、社会学因素等都有非常密切的关系。以法学总体学科的研究对象框定行政法学的研究对象,或者依法学研究对象的理论演绎行政法学的研究对象必然很难合理地揭示行政法学的研究对象。这是笔者对行政法学界关于行政法学研究对象倾向的第一个说明以及对这个倾向危险性的认识。二是国内外的行政法学教科书中,在揭示行政法学研究对象的著作中,关于行政法学的研究对象究竟是什么,并没有形成一个统一的认识,甚至可以说,在有关行政法学研究对象的表述上论点的差别是非常大的。例如管欧认为“行政法学乃以研究行政法为对象之科学;凡关于行政法之原理原则,行政法发生之作用,适用之范围,以及其他有关行政法所规律之事项,均为行政法学所研究之对象,亦即为构成行政法学之内容,就法之本身言,谓之为行政法;就法之研究言,谓之为行政法学,故吾人通常对于行政法之研究,即为行政法学。”66罗豪才主编的《行政法学》对行政法学的研究对象是这样表述的:行政法学“研究行政法的基本原则、行政法的本质、内容与形式,研究行政法的制定、执行和遵守,研究行政法的产生与发展以及人们对行政法的观点、学说和理论。总之,行政法学是研究行政法规范的科学”。67日本行政法学家盐野宏则认为:“行政法的研究对象和视角,就不是和民法相并列地构筑关于国内行政的公法,而必须从总体上动态地考察行政过程中所出现的所有法现象,指出其中存在的问题点,并探究其解决的方法。”68德国行政法学家汉斯·J.沃尔夫对行政法学的研究对象做了较为清晰的列举,依他的论点行政法学的研究对象可概括为下列方面。其一,行政法学研究行政在国家体制和法律制度中的地位。其二,行政法学研究行政的法律根据、行政的任务、行政的权限等。其三,行政法学研究个人相对于国家和行政机关的地位。其四,行政法学研究行政的方法和活动方式。其五,行政法学研究行政程序。其六,行政法学研究行政责任。其七,行政法学研究行政的组织。其八,行政法学研究公务员的地位。其九,行政法学研究行政的物质手段。其十,行政法学研究行政的形象。其十一,行政法学研究行政的监督等。这个列举从对行政法学研究对象涉及的内容看,似乎是比较全面的,但是,笔者认为其中的一些论点并不是行政法学的研究对象,而是行政法学在研究过程中所涉及的内容。69显然,行政法学的研究对象和行政法学研究过程中涉及的问题不是同一意义的概念,行政法学的研究对象是就行政法学研究过程中决定行政法学进路的客体而言的,70而行政法学所涉及的内容是构成行政法学科的基本元素,把两者等同起来在理论和实践两方面都是不正确的。笔者之所以要将行政法学的研究对象进行专门说明,主要在于比较行政法学的体系结构在一定意义上讲与行政法学的研究对象有关,行政法学的研究对象在很大程度上决定着比较行政法学学科构成。当然,我们必须清楚,行政法学的研究对象与比较行政法学的研究对象不是同一个对象,即是说,行政法学的研究对象还不足以构成比较行政法学的研究对象。这一点要求我们不能将行政法学的研究对象简单地套用到比较行政法学的研究对象之中。在笔者看来,比较行政法学的研究对象本体上由下列范畴构成。

(一) 行政法学基本理念的比较研究

行政法学基本理念是行政法学研究中遇到的首属问题。所谓行政法学的基本理念是指学者们在研究行政法问题时,在对行政法学科进行构建中所抱有的一个基本的价值判断。这个价值判断是就行政法学科的总体归属而设定的。它是一个总体上的东西,即对于行政法学科的总的价值估计。它是存在于学者们的认知之中的,是学者们从主观愿望出发对行政法学最为理想的东西的构设。当然,这种主观的价值构设与行政法的客观实在是有关联的。行政法的客观实在在一定程度上决定行政法的基本理念,而行政法的基本理念亦能够作为一种外在的东西对行政法实在起到促成或延缓的作用。行政法的基本价值理念由于其主观成分占的比重相对较大,因此,它与行政法实在的最大区别在于它的多样性和不确定性。在同一个历史时期可能同时存在诸多不同的行政法学基本理念。例如,在资本主义制度形成的初期,关于行政法的基本理念就有控权主义的行政法学理念和自由主义的行政法学理念之区分。依控权主义的行政法学基本理念,行政法应当以行政控权或者控制权为其定在。而依自由主义的行政法学理念,行政法应当在市场机制中自生自灭,行政法应当像民事法律规范一样建立在社会过程的基础上,而不是建立在政府控制的基础上;在不同的历史时期同一个行政法学价值理念可能会同时存在,并有相同的价值属性。还以行政控权主义的行政法学价值理念为例,其从产生到现在已有300多年的历史,71而目前其仍然是一些学者甚至于一些政府坚持的行政法理念;在一个相对确定的历史时期,总有一个行政法学基本理念成为占主流的行政法学理念。这一点使行政法的概念以及行政法学中的其他一些问题具有确定性的状况,《美国行政法的重构》一书就有这样一个论断:“然而,行政法的传统概念展示了一个在各行政领域共通的社会价值,即运用具有控制功能的规则和程序,使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使权力的行为得以合法化。如果我们认真对待一个法律制度表达这些基本价值的可能性的话,那么,对这些价值及其在制度层面上的实现进行探究就理所应当了。另一方面,当今,根据宽泛的立法指令而实施的行政行为大幅度增加,以往既有的司法控制原则是否继续有效由此面临挑战,我们也因此需要重新审视行政法一般理论的一致性。”72这说明称之为传统的行政法学概念是人们公认的某一行政法的基本定义,而这个定义并不是指实在的行政法,而是行政法由学者们所做的学理概括。应当指出,笔者此处所讲的行政法学基本理念是对行政法学现象的中性描述,由于行政法学是社会科学的组成部分,而任何社会科学都是一个国家的上层建筑,在通常情况下,其与政府的治国理念和政府确定的主流意识形态有关,这样的占主流的行政法理念一般对一国行政法治的状况影响要相对大些。例如,在苏联,政府是以行政管理作为行政法的基础条件的,即行政法建立在行政管理的基础之上,政府对社会生活进行科学、规范、有效管理亦成为这个社会中主流意识形态,管理法也成了苏联行政法学中占主流地位的行政法理念。这里存在一个社会认同与政府认同的问题,社会认同是指存在于社会公众中的认同。而政府认同则是存在于政府中的认同。受社会认同制约的行政法学理念虽在一国的行政法学研究中对行政实在法的影响并不十分大,但有时这样的行政法学基本理念亦足以成为一个国家中占主流的行政法学理念。例如,我国在20世纪80年代中期就形成了一个新的行政法学基本理念,即服务行政的行政法学理念。这个理念在当时情况下并不是政府权力系统所肯定和认可的理念,更不是能够改变行政法制度的理念,但仅仅从行政法学这一相对独立的事物来看,服务行政的行政法理念足以成为那个时期行政法学的主流理念。73行政法学基本理念与行政法实在不是两个并存和同步的存在物。即行政法学基本理念可以独立于行政法实在而独立存在,而行政法实在亦可独立于一定的行政法学理念依自己的逻辑运转。但是,总体而论,行政法学基本理念的形成以行政法实在为基础之一,仅仅是之一,因为行政法学作为社会科学的组成部分常常受社会科学中其他部分的影响,这些影响行政法学的部分对行政法学理念的形成有时具有决定意义。例如,现代行政法学中有关公众对行政过程参与的理念,对行政法学中行政参与的行政法理念的形成就起了决定意义,因为这个理念不可能从行政法实在中产生出来。行政法学基本理念与社会进程的关联性要比行政法实在密切得多,当一个行政法实在已经不能适应社会的发展时,其自身并不一定对这种不适应性有所反映,但行政法学基本理念却能够认识行政实在法对社会进程的阻滞作用。例如,有学者认为作为“传送带”的行政行为已经不能适应行政法对现代社会生活的调适,“一旦行政机关的职能被设想为根据相互冲突之私人利益在特定事实情形中的状况以及相关制定法所体现的政策,来调整这些私人利益,那么,行政行为既不可能由传统模式的‘传送带’理论予以合法化,也不可能由罗斯福新政时期的‘专家知识’模式予以合法化。‘传送带’失灵的原因在于,当相关事实已经准确查清之时,宽泛的立法指令很少能够直接处理具体的情形。更为经常的是,适用这样的立法指令,要求行政机关在若干受影响之特定利益星云密布般充斥其间的某个特定事实情形中,必须重新衡量和协调隐藏在立法指令背后的模糊不清的或彼此冲突的政策。”74因此,“必要的政策平衡就其内在本性而言就是自由裁量的过程,归根结底就是行政法的过程。”75这非常生动地揭示了行政实在法与行政法基本理念在一定程度上的不和谐性,而行政法学基本理念对这种不和谐性的警觉要远远大于行政法治进程自身的感悟。

(二) 行政法学认识范式的比较研究

行政法学认识范式很难用一个准确的定义来揭示,因为范式的概念本身就是一个抽象的东西,而不是一个具体的东西。与其说其是行政法学研究中的问题,还不如说它是一个哲学的问题。但无论如何范式的概念在近年来的行政法学研究中都是被学者们广泛使用的。76在笔者看来,行政法学认识范式具有下列含义:其一,行政法学认识范式是人们解释行政法学现象时使用的形成定式的思维方法。一方面,范式是学者们的一种思维方法,是主观范畴的东西,而不是客观范畴的东西。另一方面,行政法学中的认识范式与一般的论点、见解不同,它形成了相对固定的、成规模的思维定式,这样的思维定式足以成为解释行政法理念的理论体系。其二,行政法学的认识范式不是某个学者坚持的研究方法,而是在行政法学研究中被不特定的人或人群使用和推崇的一套认识进路。在行政法学研究中个别学者常常有这样和那样的论点,这样和那样的体系构建,这种个别性还不足以使其用范式的概念进行称谓。从这个意义上讲,行政法学中的认识范式是行政法学研究形成流派的前提条件,行政法学研究中存在不同的流派,每一个流派的区分首先是研究范式上的区分,若没有一定的研究范式,任何研究都很难形成流派。对于行政法学中流派与研究范式的关系并没有学者给予专题研究。其三,行政法学的认识范式是行政法学能够在社会科学中取得相对独立地位的基础。范式使行政法学的研究表现得丰富多彩,又使行政法学的研究容易引起外界的关注。在笔者看来,行政法学研究如同其他社会科学研究一样需要通过范式进行造势。例如,奥托·迈耶关于宪法死亡、行政法复活的论点一提出,就有一些学者将这一研究社会化、泛化,从而在行政法学界乃至于整个公法界引起了广泛关注,并最终使这一个研究成为行政法学认识在那个时代的基本范式之一,而正是这个范式使行政法学引起了包括行政法学研究之外的学者们的广泛重视,为后来繁荣行政法学起到了非常积极的作用。当然,对于行政法学的认识范式及其范式的地位必须有一个正确的看法,范式是在人们长期不断的研究和多数学者的共同努力下形成的,甚至有代际相承的特点。进一步讲,行政法学的认识范式不能人为地去制造和推广,过分人为化的范式是难以产生实际效果的。从上面关于行政法学认识范式三个方面的基本内涵看,行政法学的认识范式若作具体概括的话,有这样和那样的类型。一定程度上讲,我们无法对行政法学研究中的范式进行穷尽。正因为如此,笔者将介绍几种有影响的范式。

在资本主义制度建立初期,也就是现代行政法产生伊始,行政法学认识范式中比较有影响的是自然公正的认识范式,这个范式的精神实质是现代民主理念,即资本主义国家在推翻了封建专制权力以后建立起的新国家,究竟应当选择什么样的治理模式,依资本主义制度理论上的阐释者的基本论点看,主权在民和权力制衡是防止专制权力最为有效的方法,而具体到政治制度中就是国家在法理中必须从主权在民的自然公正原理出发。国家政权是人民权力的法律形式,而不是人民权利的产出者,恰恰相反,人民的权利是派生国家权力的基础。这个正义理念对行政法治的要求就是行政法能够通过相关机制和制度救济行政系统的侵权行为,推定行政行为过错比推定行政相对人过错更能够体现民主精神。对于行政法学认识的这一范式日本行政法学家和田英夫给予了高度评价:“在学习现今的日本行政法时,要尽可能地关心和注意欧美各国行政法的学说动态,具有比较行政法的目光是很必要的。以后我们会学到,行政法的实行是具有其历史意义的。在近代国家、近代社会里,行政权力的行使具有任意性和压迫性,而行政法的确立使人们获得了权利、自由和幸福。不用说,日本的行政法也不是根据日本特有的意识形态而产生发展起来的,从本质上说,日本行政法是通过积极主动地吸取诸制度而制定的。因此,我们应该反思一下最初产生行政法的国家,特别是德国、英国、法国等先进国家行政法的原型,明确其意义和作用。而且要积极主动地、批评性地学习这些国家解决近期问题的方法和动态,并灵活有效地运用这些研究成果。”77后来,随着社会的发展以及人们对行政法问题认识的深化,行政法学的认识范式大体上形成了三个主要流派。第一,以德国行政法学为首的给付行政的认识范式。第二次世界大战以后,前联邦德国在其宪法中标榜要建立社会法制国家,而在社会法制国家的核心之下,行政已不单单以维护社会秩序为目标,而必须将提供社会公共服务作为目标,而且目标的范围要由秩序行政向给付行政转化。显然,给付行政所要求的是行政能够在维护公共秩序方面扮演次要角色,主要应当在像电力、煤气、自来水、公路、城乡建设等社会福利和社会救助方面大做文章。“给付行政具有安排、提供这些生活必需品和生活服务的作用。从这里可以看出:存在着从新社会法制国家中的现代观点出发对过去的公共企业概念进行再构造的倾向。”78这个范式对后来其他国家的行政法学产生了深刻影响。第二,以美国行政法学为首的程序行政的认识模式。在大陆法系一般强调对行政进行实质上的约束,这个关于约束行政的实质主义既是一些大陆法系国家的法律实践,也是一些学者对行政法学问题认识的范式。而英美法系则在20世纪初期提出了程序公正的行政法学认识理念,由于其后来理论上的体系化和对其他国家的影响并最终形成了行政法学认识范式。当然,在美国,行政程序有深刻的理论基础和法治基础,美国宪法第5条和第14条修正案就确立了正当程序制度,依这一制度社会公众的权利不受来自任何部门的非法侵犯,其中也包括政府行政部门。宪法关于正当程序的修正案对行政法学认识的影响都发生在20世纪初,杰克逊认为:“公正程序和井然的秩序是自由不可缺少的要素。”79达古拉斯认为“程序是导致法律统治和任意统治这一差异的主要原因。”80诸多类似于这样的论点在20世纪初期美国行政法学的著作中是非常普遍的。这个认识范式所强调的是行政的形式问题而不是行政的实质问题,因为合乎程序在笔者看来只是一个法律形式。然而,这个关于行政权合乎形式的程序论认识范式却在美国的行政法实在中产生了非常好的效果。1946年美国联邦行政程序法的制定就是这个实际效果的生动体现。我们知道,行政法学的认识范式只是一个主观范畴的问题,在绝大多数情况下,认识范式并不即刻或当下产生实际的效果,笔者指对行政法治实在的实际效果,而存在于美国的程序行政的行政法学认识范式则即刻地、当下地产生了实际效果,这其中的微妙关系是值得我国行政法学界予以关注的。第三,以法国行政法学为首的国家补偿的认识范式。国家补偿理论是国家责任理论的延伸和具体化。国家权力是社会公共权力,从这个前提出发,诸多学者并不认为国家有对自己行为及其行为后果负责的义务。即是说,国家在权力行使中有着广泛的强制权力和非强制权力,这些权力是一种不证自明的权力。在国家认为需要行使这样的权力时就可以根据政治实体所作出的事实判断决定权力的行使方式、决定权力行使的程度。任何这样的选择对于国家而言都是天经地义的。而在补偿的认识范式看来,上面的说法是不能成立的。其认为国家与其说是一个政治实体,还不如说是一个法律实体,其在法律上具有人格。这样对于国家而言在一定条件下是权利主体,而在另一条件下则是义务主体。若其在义务主体情形下所为之的行为就有法律上的责任,而且这个责任具有相对广泛性,正如狄骥所认为的:“在传统学说中,责任的观念包含着‘过失’这个观念,但是,根据事实及大多数判例的裁决来看,今后国家的责任将不再与过失的观念相联系,现在已没有必要追究归责事由,只要明确用什么财产来最后承担因实行公务而给公民造成损害的危险就可以了。”81

上列行政法学认识范式一定意义上是对作为现代行政法学流派的概括,在进入后现代以后,行政法学的认识范式还将有进一步的发展。比较行政法学的研究必然要涉及各种各样的行政法学认识范式,对不同认识范式的研究便构成行政法学的研究对象之一部。

(三) 行政法学宏观问题的比较研究

行政法学研究必然会遇到行政法问题和行政法学问题。行政法学中的问题是构成行政法学科的基本元素,例如,行政法学在研究中就常常有行政法学体系构建的问题,即对行政法学学科进行体系的设计和构建,有关构建行政法学科体系的一系列工作就是行政法学研究中的问题。行政法学研究的问题中第一个方面的问题是宏观问题,所谓宏观问题是以相对比较的眼光观察在行政法学体系中最大、范围最广的问题。行政法学研究中问题的大小是在比较的前提下形成的,就是说只有通过比较才能确定行政法学研究中问题的大与小。相对较大的问题就是行政法学中的宏观问题。例如,行政法学中涉及的理论基础问题、行政法学中涉及的方法论问题、行政法学中涉及的体系构建问题等都可以视为宏观问题。比较行政法学中不能没有这样的宏观问题。比较行政法学研究中宏观问题的比较研究具有以下意义。

一则,能够使行政法学科与法律学其他学科予以区分。不同的法学范畴都有构成自己学科的宏观问题,例如,刑事法律学科有刑事政策这一宏观问题,民事法律学科有民事规则的理论基础这一宏观问题。这些宏观问题都使这些学科能够与其他学科予以区分。任何一个法律学科中的宏观问题都是不同的,如民事法律学科中的宏观问题与刑事法律学科中的宏观问题就有巨大差异。不同法律学科中宏观问题的差异性使这一法律学科能够合理地区分于其他法律学科。至于不同法律学科中宏观问题是否有相同或类同的部分,在笔者看来我们应当作出否定的回答,如果两个以上不同的法律学科在宏观问题上有相同或类同的地方,那么,这个相同和类同的地方就可以构成一个新的独立学科,例如部门法学中相同的宏观问题就可以通过法理学予以整合。深而论之,比较行政法学研究中宏观问题的比较研究使行政法学有了相对确定的并区别于其他法律学科的内容,对此我们必须给予必要的重视,如果忽视了这一点就容易将行政法学与宪法学以及其他学科相混淆。

二则,能够使不同类型的行政法学予以区分。在法理学中,法是有不同类型划分的。我们知道,正统的法律理论将法分为奴隶制法、封建制法、资本主义的法和社会主义的法等不同的法律类型。法律类型的划分是否会直接影响到法学类型的划分,在理论界并没有一个定论。在笔者看来,法既然有类型上的划分,那么以法为研究基础的法学自然亦应当有类型上的划分。所不同的是法学类型的划分要比法的类型的划分复杂得多。在一种类型的法律制度或承载这一制度的国家中,其法学的类型并不像法的类型那样单一。例如,在封建制国家中,存在着资本主义类型的法学,还存在着社会主义类型的法学,早在意大利文艺复兴时期,空想社会主义者康帕内拉就提出了有关社会主义国家的行政法。82但无论法学类型多么复杂,我们还是有理由认为,法学包括行政法学在内有类型上的区分。那么,行政法学类型的区分在很大程度上决定于行政法学研究中的宏观问题,例如,某一行政法学研究在设定其理论基础时从主权在民以及权力制约这一宏观问题出发,我们便可以说,这个行政法学是一个资本主义类型的行政法学,同样道理,若某一行政法学研究中设定的宏观问题是议行合一的理论基础或者制度基础,我们便可以将这一行政法学归入于社会主义类型的行政法学之中。我们注意到,在现代行政法学研究中学者们已经不再刻意地将行政法学用法律类型进行归类,甚至出现了行政法学研究中趋同化的倾向,这都应当说是行政法学研究中的一种进步,但从理论上对行政法学研究的类型进行区分并不是不必要的。

三则,能够使我们厘清行政法学的不同流派。上面我们已经指出,行政法学研究中的认识范式是行政法学流派形成的基础,但是,仅仅通过行政法学认识范式我们还无法对各个行政法学流派中的技术问题和其他相关问题作出区分。行政法学研究中的宏观问题是区分不同流派最为关键的东西,例如,一些行政法学流派讲求行政法学科的严整性和相关数据的运用以及这些数据的可靠性。而另一些行政法学流派则更多地关注行政法学发展的走向等。83

四则,能够使行政法学中的下位问题得到合理解释。行政法学科体系作为一个系统排列着不同层次的问题,笔者用上下位关系说明这些问题,对于宏观问题而言无疑处于行政法学的最上位之中,是统摄行政法学中中观问题和微观问题的问题。依上下位的关系原理,比较行政法学研究中宏观问题的比较研究有利于对它之下的下位问题作出合理说明。例如,在行政法学研究中有相关的制度研究,如行政听证制度的研究、行政复议制度的研究等,这些问题虽有自身的理论和质的规定性。但是,我们常常注意到不同的国家其同一制度却有不同的制度形态,同是行政听证制度在美国和在日本却有不同的制度形态。单就这一制度本身我们无法寻找出它们区别的理由,但通过对行政法学宏观问题的比较研究,我们则能够适当地解释美国行政听证制度与日本行政听证制度区别的理由。

(四) 行政法学中观问题的比较研究

行政法学中的中观问题在行政法学科体系中的地位极其重要,行政法学研究中有关制度问题的研究、有关范畴问题的研究、有关原则问题的研究都是中观问题的构成部分。之所以说行政法学研究中中观问题极其重要,是因为这些问题构成了行政法学科体系的基本骨架。对于一个学科体系而言若没有相应的骨架支撑,这个学科体系就不复存在。在我国以及一些发达国家的行政法学研究中,人们很少用中观问题这样的称谓来确定行政法学研究中问题的性质,这应当说是非常遗憾的。行政法学中的中观问题既然是一个骨架性问题,那么,就应当引起足够的重视,包括对这个问题的称谓和定性。中观问题对上所面对的是行政法学的宏观问题,对下所面对的是行政法学的微观问题,正是它的中间性使其具有承上启下的意义。如果说,一个行政法学体系有其逻辑上的合理性的话,那么,其必然是通过中观问题将宏观问题和微观问题予以有效连结的状况。若中观问题不能有效地将其他两个方面的问题予以连结,我们便可以说,这个行政法学体系存在逻辑上的错位。由此可以看出,行政法学研究中中观问题之重要性。中观问题的比较研究就是将不同行政法学中中观问题的认识和论点予以比较,确定其相同点和不同点的研究。行政法学中的中观问题大体上包括:

第一,行政法学中有关原则问题的研究。我们此处所讲的原则不是行政法原则而是行政法学研究中涉及的一些具有原则性的问题,如行政法与宪法的关系就是行政法学研究中的一个原则问题。在这个问题上有不同的论点,如有人认为行政法是相对独立和超脱的部门法,它受宪法制约的程度要比其他部门法弱得多,迈克·迈耶实质就持此论点。有的学者则认为行政法比其他任何部门法更多地依赖于宪法,它是对宪法的具体化,是对宪法的延伸。古德诺在其理论中就清楚地阐释了这一论点。这些问题虽然在不同的学者看来有不同的结论,但它都是行政法学研究中的原则问题,而这个原则性的问题还不是行政法学研究中的宏观问题。

行政法学中有关制度研究的问题。行政法学的学科属性无论有多么强,其相对独立的属性无论有多么强,都不能否定行政法学作为实用学科的性质。我们知道,实用学科是相对于理论学科而言的,理论学科涉及的是纯粹主观的问题,而实用学科除了涉及主观问题以外,还涉及客观问题。行政法学作为一种实用学科其必然具有客观属性,它的客观性就在于其与一定的行政法制度有关,行政法制度决定着行政法学研究中的部分进路。我们使用了部分进路的措辞,而没有使用全部进路的措辞,是因为行政法学研究中相对主观的东西同样占有很大的比重,这些主观的东西亦是行政法学发展进路的决定因素。制度既成为行政法学进路的部分决定因素,其就是行政法学研究中不可缺少的,而它在行政法学研究中是中观问题,它的一些根本性的东西受行政法学宏观问题的决定和制约,而它的一些操作性的东西又必须借助于行政法学中的微观问题,正是这种既要依赖于上位又要依赖于下位,既能承载上位又能承载下位的特性使其成为行政法学研究中的中观问题,且起着十分重要的作用。

行政法学研究中范畴问题的研究。笔者此处使用的范畴概念是对行政法学科体系中若干问题群的表述。在行政法学研究中存在个别问题和总体问题,个别问题我们可以用微观问题来称谓,对总体问题我们可以用宏观问题来称谓。除这两个问题外,行政法学研究中还包括了一些问题群,即由一些个别问题构成的问题系列,这些系列与行政法学中的总体问题相比是分开的,是相对分散的。但是,这些分散的问题,不是一个整体问题,它们之间通过一定的联结方式常常紧密地联结在一起。例如在有关行政处罚问题的研究中就包括了由若干问题组成的问题群,这样的问题群不是行政法学的总体问题,因为它们只涉及行政法学研究中的一个方面。同时,这些问题群通过行政处罚这一行政法现象紧密地结合在一起。我们将行政法学研究中这样的问题群称之为行政法学研究中的范畴。笔者这样的称谓虽不一定十分规范,但至少提供了阐释行政法学问题的一把钥匙。因为,诸多行政法学著作和行政法学教科书对于行政法学中的这种问题表现得不知所措,一会儿将其视为行政法学中的个别问题,一会儿又将其与行政法学中的总体问题无法区分。问题群就是对这种问题本质的揭示,而范畴问题则是我们对这样的问题作的精妙概括。

比较行政法学研究必然要涉及上列三个方面的中观问题,这些中观问题研究的最大价值就在于使行政法学的学科体系具有非常充实的内容,通过对这些具有充实内容的比较研究对于行政法学科的丰富和行政法治进程的健康发展都是不可或缺的。

(五) 行政法学微观问题的比较研究

行政法学研究中处于问题最底层的是行政法学研究中的微观问题,这些微观问题都是一些具体的和个别的问题。它们在总的格局上被打上了宏观问题的烙印,即是说其受行政法学中宏观问题的制约,宏观问题常常决定这些问题的价值取向和发展方向。它们在问题的构成上则是行政法中观问题的延伸,并且在一定范围上使中观问题有了存在的根基。微观问题是具体的和个别的,这是没有争议的,但是,行政法学中微观问题究竟如何确定并没有一个现成的答案,这便决定了不同的行政法学研究流派在行政法学研究中设定的微观问题常有天壤之别。例如,行政主体的行政活动(笔者这里所讲的行政活动是就每一次的行政决定而论之的)究竟应当如何分类和如何实施,在各个不同的行政法学教科书中都提到过,但不同的行政法学教科书对这个具体问题都有不同的解释,没有两种教科书关于行政活动有一致的看法。在有些行政法教科书中,行政活动甚至被作为一个范畴概念来看待,例如,法国行政法学者左斯塔夫·佩泽尔就在行政活动项下讲解了“行政警察”、“公共服务”、“行政权力机关和公务员共同分担责任”、“行政机关的责任”等在一般学者看来属于行政法学其他部分的问题。84由此可见,行政法学研究中的微观问题虽不一定是行政法学研究中最为重要的问题,但至少是最为复杂的问题。我们认为,行政法学研究中的微观问题具有如下性质,这些性质应当成为确定行政法学研究中微观问题的标准。第一,行政法学研究中的微观问题具有个别性。所谓个别性是指这些问题是单独成为问题的,每一个问题都是一个实实在在的问题形态,而不是一个问题群。例如,行政法学中的一个法律条款的研究就是一个个别问题,它与其他问题有一定的关系,但离开其他问题它仍然能够独立存在。第二,行政法学研究中的微观问题具有具体性。在行政法学研究中宏观和中观问题相对来讲要抽象一些,这种抽象决定了一些中观层次和宏观层次的问题难以通过研究而予以解决,各国行政法学中一些问题长期无定论实质上都是中观问题和宏观问题。微观问题都是具体而实在的,无论对于行政法学科建设,还是对行政法治进程,微观问题都是一些通过研究必须予以解决或者期待解决的问题。例如,行政处罚的时效问题对于行政处罚制度来讲,这一问题非常具体,若不通过研究予以解决,行政处罚制度就无法真正建立起来,因此,在行政法学研究中这样的问题必须有一个明确答案。第三,行政法学研究中的微观问题具有原初性。行政法学研究中的具体问题是行政法学研究中最为起点的问题。行政法学科体系就是由诸多这样的原初问题构成的,它的原初性亦使它成为行政法学科体系的基本元素。比较行政法学的研究要对这些微观问题进行比较,这个范畴的比较研究可以是对同一问题在不同行政法学科体系中状况的比较,还可以是对同一行政法学体系中不同问题的比较研究。由于比较行政法学比较研究的前提是不同的行政法学科体系,因此,不同问题在同一行政法学研究中的比较可以不归入比较行政法学研究之中。若要建立广义的比较行政法学科体系,这个范畴的比较同样不可缺少。85