1.3 跨国并购中的政府审批

企业完成有关跨国并购的战略规划之后，在实际执行的过程中还必须通过政府审批这一关。无论是中国政府，还是并购目标所在的东道国政府，一般都会要求并购交易履行一定的审批手续。

1.3.1 中国政府的审批

根据相关法律、法规，中国企业在境外进行的投资或并购行为必须获得相关政府部门的核准、备案或登记。其中，发展改革部门（发改委）、商务部门（商务部）和外汇管理部门（外汇管理局、商业银行）通常是所有企业都必须面对的部门。除此之外，对于国有企业而言，还需要获得国有资产管理部门（国资委）的核准和备案；如果是A股上市公司，还需要得到证监会的批准；如果是境内商业银行，还需要得到银监会的批准。不同政府部门审批的侧重点有所区别，其中发展改革部门主要从宏观政策层面对项目进行审核，商务部门主要从中国与东道国之间的贸易关系和外交关系角度进行审核，外汇管理部门主要对外汇兑换及汇出情况进行审核，国有资产管理部门主要从国有资产投资监管的角度进行审核，证监会主要从信息披露和资产运作等角度进行审核，银监会主要从跨境投资风险管理的角度进行审核。

各部门根据境外投资项目的类型、国别、行业、投资金额等规定了不同的受理程序。在过去很长一段时间，企业进行跨国并购的审批流程冗长、烦琐。如果并购项目需要省级部门的批准，一般需要三四个月的时间；如果需要国家部委的批准，时间可能拖得更长。这不仅会令企业错失一些重要的投资机会，而且会给企业在跨国并购中的谈判带来不利影响。很多目标公司以中国政府审批制度缺少透明性为由，要求中国企业承担因交易无法获得中国政府审批而导致的违约责任。审批程序的不透明直接导致了交易结果缺乏可预见性，中国企业在与其他企业的竞争中会因此失去优势。政府部门手中的审批权过大还会增加企业寻租的可能性，从而滋生腐败。

为了给境内企业进行境外投资和并购提供便利，从2014年开始发改委、商务部和外汇管理局相继出台了一系列新规范，例如《境外投资项目核准和备案管理办法》《境外投资管理办法》《国家外汇管理局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》（以下简称《汇发2号文》）、《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（以下简称《汇发13号文》）等，在便利审批、备案和登记程序的同时进一步下放了审批权限，这一举措无疑加速了中国企业实施跨国并购的步伐。

本书将对审批流程改革之后各政府部门的主要职能进行简要的介绍。

1．国有资产管理部门

对于广大国有企业而言，如果要在境外进行投资与并购，必须事先通过国资委的备案或审核。根据国资委2008年发布的《关于加强中央企业境外投资管理有关事项的通知》第六条有关境外投资报告制度的规定，属于企业主业的境外投资项目要纳入企业年度投资计划并报国资委备案；非主业境外投资项目须报国资委审核。未列入企业年度投资计划中的追加境外投资项目应及时向国资委报告，其中境外收购项目应在签署具有法律效力的文件前不少于12个工作日正式向国资委行文报告。企业向国务院或国务院有关部门报送信息、报批（核准）或备案的境外投资项目时，应同时抄送国资委。

2．发展改革部门

发展改革部门是国内企业进行跨国并购审批的关键一步，在此之前企业无权签署任何具有最终法律效力的文件，只有获得发改委的审批或备案后其他主管部门才能为企业办理后续相关手续。根据2014年5月8日起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》的规定，发改委需要根据境外投资项目的情况实施不同的审核程序，具体包括信息报告确认、备案、核准等，项目的具体审核流程也有所不同。

（1）信息报告确认。根据《境外投资项目管理办法》第十条的规定，中方投资额3亿美元及以上（之前的规定为1亿美元及以上）的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作（一般指签署约束性协议或提交约束性报价）之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告，包括项目名称、投资主体情况、项目必要性分析、背景及投资环境情况、项目实施内容、投融资方案、风险分析等内容。国家发展改革委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。国家发改委设置信息报告确认制度的目的，是为了获知国内企业拟参与境外收购或竞标的基本情况，避免多家国内企业因恶性竞争而人为抬高并购价格，让出售方从中渔利。信息报告确认是国内企业进行跨国并购过程中的一个重要环节，成功获得发改委出具的确认函，对于并购项目未来顺利获得发改委的正式核准有重要的影响。为了避免竞争，发改委对于同一并购项目通常只给一家国内企业出具确认函，因此业内又将确认函形象地称为“路条”。当然，现实中也存在部分企业成功地“先斩后奏”，在未通过信息确认报告的情况下就开展并购进而倒逼发改委的案例，其中影响比较大的是2012年三一重工对德国普茨迈斯特公司的收购。当时三一重工的竞争对手中联重科率先向发改委进行了信息申报，并顺利拿到了“路条”，而三一重工却抓紧与普茨迈斯特公司谈判并成为了最后的胜利者，因此产生的“路条”是否具有排他性的问题也引发了广泛探讨。

（2）核准。根据《境外投资项目管理办法》第七条的规定，中方投资额10亿美元及以上或者涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发改委核准。其中中方投资额20亿美元及以上，并涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发改委提出审核意见报国务院核准。所谓敏感国家和地区指未与我国建交和受国际制裁的国家，发生战争、内乱等国家和地区。敏感行业包括基础电信运营、跨境水资源开发利用、大规模土地开发、输电干线、电网、新闻传媒等行业。对于需要核准的项目，发改委可以委托有资质的咨询机构进行评估，并综合考虑国家法律法规、产业政策、境外投资政策、国家利益、投资主体实力等多种条件，在20个工作日内作出是否核准的决定，或提出审核意见报国务院核准，因特殊原因无法在规定时间内完成核准的可以延长10个工作日。

（3）备案。除《境外投资项目管理办法》第七条规定之外的境外投资项目实行备案管理。其中，中央管理企业实施的境外投资项目、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目，由国家发改委备案；地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案，由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送国家发改委。企业需填报境外投资项目备案申请表并附相关文件，直接提交相应级别的发改委，发改委在受理备案申请表之日起7个工作日内作出裁决，对符合备案条件的境外投资项目出具备案通知书，对不予备案的项目需要书面通知申报单位并说明理由。

3．商务部门

企业在取得发改委的核准以后，紧接着就是申请商务主管部门的核准。商务部2014年10月6日起施行的新版《境外投资管理办法》大大减少了行政审批，确立了“备案为主、核准为辅”的新型管理模式，进一步提升了跨国并购的便利化和国内企业进行跨国并购的自主权。根据《境外投资管理办法》的规定，企业境外投资除涉及敏感国家和地区、敏感行业需实行核准外，其他情形的境外投资均实行备案管理。

（1）核准。实行核准管理的国家是指与我国未建交的国家、受联合国制裁的国家；实行核准管理的行业是指涉及出口我国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。企业申请境外投资核准需提交申请书、《境外投资申请表》、境外投资相关合同或协议、有关部门对境外投资所涉的属于我国限制出口的产品或技术准予出口的材料等。商务部和省级商务主管部门在对并购项目进行核准时，应当征求我国驻外使（领）馆（经商处室）意见。商务部对中央企业核准申请的审核应当在20个工作日内完成，省级商务主管部门应当在受理地方企业核准申请后在15个工作日内给出初步审查意见，并将初步审查意见和全部申请材料报送商务部，商务部收到初步审查意见后，应当在15个工作日内作出是否予以核准的决定。对予以核准的境外投资，商务部出具书面核准决定并颁发《企业境外投资证书》。

（2）备案。对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。企业填写《境外投资备案表》后，连同企业营业执照复印件分别报商务主管部门备案。商务主管部门应当自收到《境外投资备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《企业境外投资证书》。

4．外汇管理部门

获得发展改革部门和商务部门的核准或备案文件之后，下一步就是到外汇管理部门办理境外投资外汇登记。2015年6月1日起实施的《汇发13号文》是跨境投资业务外汇管理史上的一个重大突破。《汇发13号文》取消了境内外直接投资项下外汇登记核准行政审批，改由银行按照《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管，这意味着境外投资外汇管理的主管单位由外汇管理局转向银行。此外，《汇发13号文》还取消了境外再投资外汇备案，即境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无须办理外汇备案手续。以往的直接投资外汇年检制度也改为实行存量权益登记，相关市场主体只要于每年9月30日（含）前，自行或委托会计师事务所、银行通过外汇局资本项目信息系统报送上年末境内直接投资和（或）境外直接投资存量权益数据即可。

5．证监会

如果发起跨国并购的是A股上市公司，还需要经过证监会的审批。2014年7月7日，证监会出台了《上市公司重大资产重组管理办法》，对一些规定进行了修订，主要是减少行政审批。此前，上市公司出售、购买、投资等，只要金额达到一定标准，必须报证监会重组委审批之后才可以收购。随着新规定出台，除了“借壳上市”或发行股份募集资金需要经证监会重组委核准外，其他并购重组行为均无须证监会进行核准，企业只需要在信息披露上符合要求即可。对于达不到重大资产重组标准的并购，企业要履行信息披露的义务；如果构成重大资产重组，需要经证监会审核之后才能复牌，避免人为操纵股价。这意味着如果企业运用自有资金或通过贷款方式募集并购资金，就不需要经证监会任何审批，只需要按照交易所和证监会的要求履行相关的信息披露程序就可以。证监会上述监管政策的变化为A股上市的国有企业进行跨国并购开启了方便之门，大大刺激了企业跨国并购的热情。

还有一点值得注意的是，证监会此前一直是并购项目最后的审查部门，也就是说上市公司必须完成其他所有行政机关的核准和备案程序之后，才能向证监会申请核准。新规颁布之后，证监会不再把其他部委审批作为自己审核的前置条件，但是要求上市公司在相关法律文件中披露约定，其他部委审核全部满足之后交易行为才生效，这大大缩短了并购项目的审批时间。

1.3.2 东道国政府的审批：美国例证

出于国家利益或国家安全方面的考量，大多数东道国对于外资在其国内进行的并购行为都要进行严格的审核。由于各东道国的审查机构、标准、流程千差万别，本书仅以美国为例对此进行简要介绍。

1．美国对外资并购审查制度的发展历程

美国的外国投资审查制度始于20世纪70年代，当时中东国家由于手中积累了大量的石油美元，开始在美国大量投资，其在美资产飞快增长。美国开始担忧这些国家的投资意图，认为这些投资可能出于政治考虑而非普通的商业动机，会对美国的国家安全造成威胁。在此背景下，时任美国总统福特发布《第11858号行政命令》，并于1975年建立了美国外资投资委员会（CFIUS），其职责是“在行政框架下监管外国在美直接投资或股票投资，调控美国对外国投资的政策执行”。1976年，美国进一步通过了《国际投资调查法案》，为收集外国在美投资信息提供了法律基础。然而此后的十多年间，CFIUS的主要职责仅在于调查与分析外国投资，审查和批准功能并不明显。1988年，日本富士通公司试图收购美国仙童半导体公司（Fairchild Semiconductor）成为CFIUS开始掌握实权的直接事件。仙童半导体公司作为美国当时最尖端的电脑芯片制造商，拥有尖端技术，对国家安全有重要意义。一旦此项收购成功，美国就会失去对本国国防工业的控制，但是当时美国并没有明确的法律依据能够制止富士通的并购行为。因此，美国参议院议员J.James Exon与众议院议员James J.Florio提出提案，要求修改《1950年国防产品法》，审查外国投资对美国国防安全的影响。在民众的迫切要求下，国会很快通过《综合贸易与竞争法》，其第5021条款对1950年《国防生产法》的第721条款做了修正，即《埃克森-弗洛里奥修正案》。时任美国总统里根也发布了《第12661号行政命令》，授权CFIUS作为该项法律的具体执行机构。从此，CFIUS由一个只负责收集和分析外国在美投资信息的研究和办事机构，转变为一个兼具审查和决策辅助的实权机构。

此后，以中国为代表的发展中国家对美国企业的并购开始增加，由于经济体制原因，其中很多主并企业属于国有企业，美国民众开始担忧这些具有国家背景的企业可能会威胁美国的国家安全。于是1992年美国国会通过了《1993年财年度国防授权法第837（a）条》，即《伯德修正案》。该法案在《埃克森-弗洛里奥修正案》的基础上进一步增加了两项实施调查的标准，一是“收购方由外国政府控制或者代表外国政府”；二是“收购可能导致在美国从事洲际贸易的人受到控制并可能影响美国国家安全”。从中可以清楚地看出，新增的规定主要是防止具有外国政府背景的企业并购美国基础或敏感行业的企业，从而影响美国的国家安全。这些规定无疑给中国的国有企业并购美国企业人为设置了障碍。《埃克森-弗洛里奥修正案》和《伯德修正案》在加大国家安全审查力度的同时也影响了外国企业对美国的投资，出于经济利益的考量，美国需要在国家安全与吸引外资之间寻求平衡。因此，2007年美国总统布什签署了《外国投资与国家安全法》（FINSA），同年美国财政部修订了《外国投资者并购、收购与接管条例》，这两项规范成为美国当前规范外资并购的重要制度文件，其在加大安全审查力度的同时进一步明确了审查的相关规则，而且对CFIUS的成员结构进行了调整。

2．美国外资投资委员会（CFIUS）

美国外资投资委员会（CFIUS）作为美国对外国投资进行审批的主要执行机构，由美国财政部部长担任委员会主席，成员包括美国国防部、国务部、国土安全部、商务部、司法部等政府部门要员。除此之外，考虑到并购交易可能涉及一些特殊领域，美国总统在必要时可以任命其他行政部门的最高长官加入CFIUS处理某些特定并购案件。

CFIUS发起审查程序有以下两种途径，即外国投资者主动申报和美国外资委员会单方启动。尽管从法律上而言，美国法律并未规定外国企业发起的并购交易必须向CFIUS提交申请，但是鉴于CFIUS拥有撤销交易的权力，所以企业一般都会履行申请程序。在收到交易方提供的完整申请材料之后，CFIUS会有30天的时间进行初审，如果确定该项交易不会对美国国家安全构成损害，就会批准交易；否则，就会开启正式调查。正式调查阶段一般会持续45天，被调查企业必须积极配合调查，对CFIUS所提出的问询进行详细陈述。如果CFIUS认为并购交易危害了美国的国家安全，就会建议总统否决该项交易或要求交易方采取补救措施，例如对交易涉及的敏感业务或资产进行剥离等。总统在接到正式调查结果15天之内，会作出是否禁止交易的决定。值得指出的是，并非所有并购交易CFIUS都会启动正式调查程序，但是如果发起并购的外国企业具有政府背景，就会触发《伯德修正案》中关于实施调查的条件，CFIUS必须启动正式调查程序，因此中国的国有企业在并购美国企业之前必须重视这一点。

“国家安全”是CFIUS否决并购交易的常用借口，但是对于其具体条件和规则，CFIUS并未明确说明。即使像FINSA这样的重要制度性文件也未给出明确规定，只是列举了CFIUS在审查时应该考虑的因素，例如被并购企业是否掌握美国重要基础设施，是否属于金融、技术、通信、能源等关键行业或提供与之相关的产品、服务，收购方是否被外国政府控制，收购方的信息披露是否透明，收购是否出于完全的商业目的等，所以CFIUS在很大程度上具有自由裁量权。从CFIUS发布的统计报告来看，2012—2014年共审查了358笔交易，其中中国连续三年（2012—2014）成为受到审核最多的国家，共有68笔收购申请受到审核，排在第二位至第五位的国家依次是英国（45笔）、加拿大（40笔）、日本（37笔）以及法国（21笔）。从这些数据不难看出，CFIUS所谓的“国家安全”在很大程度上具有政治色彩，受美国的国家政策和国际关系的影响。

1.3.3 政府监管对于中国企业跨国并购的影响

国内外政府部门对于跨国并购的监管不可避免地对中国企业海外并购产生影响，一个突出表现是在2016年中国海外投资快速增长的同时，中企海外并购被取消的交易金额也出现了剧增。据《金融时报》报道，2015年，中国企业被取消的交易金额约为100亿美元，2016年中国海外交易被取消的金额总数超过了750亿美元，共有30多个对欧洲和美国企业的收购案因监管和外汇限制而被迫“流产”。中企海外并购受挫既有国内监管增强的原因，也有境外投资目的国限制和担忧增加的因素。

国内方面，2016年下半年开始，国内对换汇出境的监管和限制明显增强。相关部门除了加强投资者在核心业务之外超过10亿美元收购项目的审查外，还对土地、酒店、影视制作和娱乐资产等跨境交易新增了限制。由于国内监管增强，尽管中国企业在并购运作方面越来越专业，但由于资本管制，卖方会优先考虑中国以外的潜在买家。

国外方面，随着中国取代美国成为全球最大的海外资产收购者，欧美市场对于中企的并购邀约态度也越来越谨慎。“国家安全”“政府利益”等频频成为东道国加强审查和拒绝的理由。据《金融时报》报道，2016年，总共有价值590亿美元（约合人民币4047亿元）的10笔美国并购交易被取消，相当于被取消总额（750亿美元）的近80%。一家中资财团试图以30亿美元（约合人民币205.8亿元）收购荷兰集团飞利浦（Philips）位于美国的照明设备分部，但遭到了美国财政部下属外国投资委员会（CFIUS）的阻挠。在CFIUS的审查中，近几年来中国一直是被审查数量最多的国家。2016年，共计价值163亿美元（约合人民币1118亿元）的20笔欧洲交易被取消。虽然海外贸易保护主义的确存在抬头趋势，但所谓的国家安全审查在德国乃至欧盟都还是很宽的，跟美国形成强烈反差。以中国福建宏芯投资基金收购德国芯片制造商Aixtron为例，该项目最终不是被德国政府否决，而是德国经济部根据美国CFIUS关于国家安全的“新信息”收回了之前的“路条”，决定重新审核，最后中国投资者选择了放弃。特朗普主政以后，市场普遍预期中美贸易摩擦将更加频繁。特朗普政府的贸易政策趋向保护主义，外资政策尚不明朗。美国政府一直担心中国企业通过并购获取关键技术，特别是信息技术领域、触及所谓美国国家安全的资产。因此，赴美投资的企业应该密切关注特朗普政府外资政策的新动向，对在某些敏感行业的投资能否通过CFIUS的审查保持足够的审慎。