第一节　贪污贿赂犯罪的数额规定及其性质

我国刑法强调数额在定罪量刑中的作用，一方面受历史传承的影响，另一方面也是统一、严格执法的需要。因为数额标准有利于形式意义的罪刑法定原则的贯彻落实，将定罪量刑的标准解构为数字，量化的程度越高越细，意味着司法自由裁量的余地越小。立法上，关于数额的规定，有一个流变的过程；理论上，关于犯罪数额的构成要素性质，也存在着分歧。

一、贪污贿赂犯罪数额的立法

（一）贪污贿赂犯罪数额的立法沿革

如前所述，以一定的数额作为贪污贿赂犯罪定罪量刑的依据，是我国刑事立法的传统。中国古代对贿赂犯罪的规制，“按赃论罪”是基本原则和法律的明确规定。在集封建法律大成的《唐律》中，对受贿等犯罪都有明确的数额规定。[1]承袭《唐律》的明朝《明律·职制律》也明确规定“凡官吏受财者，计赃科断”。

新中国成立初颁行的《中华人民共和国惩治贪污条例》也秉承了这一立法传统，规定了贪污（受贿）数额与定罪量刑的具体对应关系。其第3条规定，犯贪污罪者，依其情节轻重，按下列规定，分别惩治：（1）个人贪污数额在人民币1亿元（旧币）以上者，判10年以上有期徒刑或者无期徒刑，其情节特别严重者判处死刑；（2）个人贪污的数额，在人民币5 000万元以上不满1亿元者，判处5年以上10年以下有期徒刑；（3）个人贪污的数额，在人民币1 000万元以上不满5 000万元者，判处1年以上5年以下有期徒刑，或1年至4年的劳役、或1年至2年的管制；（4）个人贪污的数额不满1 000万元者，判处1年以下徒刑、劳役或管制，或免刑予以开除、撤职、降职、降级、记过或警告的行政处分。

及至1979年的新中国第一部刑法典，形式上对贪污罪没有规定数额下限，只是将数额作为一个重要的量刑情节，数额巨大、情节严重的，处5年以上有期徒刑。该法典第185条规定的受贿罪同样没有对受贿数额进行限定，只是简单规定了“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或拘役……”这一规定一定程度上淡化了数额对贪污贿赂犯罪的定罪作用，体现了对贪污贿赂犯罪入罪从严的精神。但出于实务统一执法的需要，司法解释仍适时规定了具体的数额标准，如高检院1986年印发的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行）》，贪污、受贿一般以1 000元或实物折合人民币1 000元作为定罪数额。1988年全国人大常委会起草《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》时，围绕着是否规定贪污受贿犯罪的具体数额标准，有关部门和法律专家存在两种不同的意见。一种意见认为：“补充规定最好不规定数额，具体数额在司法解释中规定，内部掌握，这样比较灵活。”另一种意见认为：“刑法对贪污罪量刑标准，没有规定具体数额，各地感到不好掌握。补充规定应当根据审判实践经验，按照贪污的不同数额规定量刑标准。这样对增加法律的透明度也有好处。”[2]立法最终采纳了后一种意见，再次确定了贪污受贿犯罪定罪数额和量刑数额具体标准（定罪数额起点一般是2 000元），并依据数额确定了轻重不同的法定刑幅度。1997年刑法修订，很重要的一个目标就是通过修改刑法使刑法在实践中具备可操作性，“对一些原来比较笼统、原则的规定，尽量把犯罪行为研究清楚，做出具体规定”[3]，具体到贪污贿赂犯罪，基本沿袭了补充规定定性加定量的模式，“以赃设罪”“以赃科刑”不但再次得到立法的肯定，而且在一些重要罪名中更加具体与彻底。[4]

（二）贪污贿赂犯罪数额规定的模式

1．绝对数额犯

理论上，有学者将“刑法规定了固定且具体的数额标准的数额犯”称为封闭性的数额犯。[5]封闭性数额犯体现了立法对数额在这类犯罪评价中的刚性作用。封闭数额犯的适例如原1997年《刑法》第383条，对犯贪污罪的，以贪污5 000元作为构罪数额（情节严重的4 000元）。又根据1997年《刑法》第386条的规定，受贿罪的定罪处罚标准与贪污罪的相同，故5 000元（情节严重的4 000元）也是当时刑法中受贿罪定罪的数额标准。

封闭数额犯的设置，使贪污受贿数额成为司法定罪的刚性限定，但其限定的合理性一直是颇有争议的问题。1997年修订刑法过程中，关于贪污贿赂犯罪是否在立法中规定具体的犯罪数额，就曾有激烈争论。反对在刑法中规定具体数额标准的理由认为，刑法具有稳定性，币值具有灵活性，尤其是在市场经济条件下，物价随行就市，其灵活性就更大，故作为定罪量刑基本尺度的犯罪数额不宜规定在具有较长时间稳定性的法典之中，应由司法机关根据不同时期的币值情况作出具体规定。而且，我国幅员辽阔，经济发展水平不平衡，沿海与内地、内地与西北边疆地区，即使在同一时期也不宜适用由法典来统一规定的数额标准，否则会造成法律形式上的平等掩盖客观事实上的不平等。而主张规定数额标准的理由强调：一个时期以来我国法制建设最突出的问题和人民群众意见最大的问题就是反腐不力，而执法不严、司法不公又是反腐败不力的症结所在，形成这一顽症的根源在于执法、司法机关的经济利益驱动和地方经济利益的地方保护主义，故查办经济案件为地方和部门的经济利益所左右，造成以罚代刑、有罪不究、重罪轻罚的状况。如果刑法典取消数额规定，势必造成政出多门、各行其是，无法保障反贪法律的正确统一实施。立法机关综合了不同意见，权衡利弊，为确保反贪立法的实施和便于司法操作，最后还是规定了数额。[6]可见，立法规定具体数额的初衷是保障反腐败法律的统一实施和便于司法操作。应当指出，封闭性的数额犯并没有绝对地封闭，5 000元虽然是1997年刑法一个基本的定罪数额，但对入罪而言，当时立法也规定，不满5000元，情节严重的，也应以贪污或者受贿罪论处，根据司法解释，不满5 000元是指4 000元以上；对出罪而言，个人贪污数额在5 000元以上不满1万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以免于刑事处罚。因此，无论是入罪还是出罪，当时的立法是在基本封闭的基础上，开了两个“口子”。

本书认为，封闭性的绝对数额规定，形式上满足了明确性的要求，但其弊端也显而易见。固定的数额反映的是立法当时的社会、经济发展水平，随着社会、经济生活的变化，固定的数额必定无法适应，立法不可能随时调整。在缺乏动态化的调整机制的情况下，司法常常自行变通，立法的数额标准被司法所虚置，并为选择性执法提供了方便。此外，绝对数额犯强调了数额对定罪量刑的绝对性，但“贪污、受贿犯罪的社会危害性不仅仅体现在数额的大小，其社会危害性，还表现在国家工作人员滥用职权的情况或者给国家利益造成重大损失等情节”[7]。

2．相对数额犯

理论上，学者将立法“不规定具体数值或者数量标准，而使用概括性语言描述，其具体内容有待确定的数额犯形态”，称为开放性数额犯。[8]或者与绝对数额犯称谓相对应，将此种数额立法模式称为“相对数额犯”。

相对数额犯的数额确定，不是通过具体的立法而是通过司法解释予以统一，包括挪用公款罪（第384条）、巨额财产来源不明罪（第395条）、隐瞒境外存款罪（第395条）、私分国有资产罪（第396条），均以“数额较大”或“数额巨大”作为定罪标准。为保证执法的统一，司法机关通过司法解释将模糊的数额具体化。这种模式也可以概括为立法既定性又定量、司法解释再定量。例如，根据“两高”2016年印发的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动”或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款5万元为“数额较大”的起点，以挪用公款200万元为“数额巨大”的起点。“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款3万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款100万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动“情节严重”的情形之一。如此，相对数额犯的相对性获得了某种确定性。

3．情节犯解释为数额犯

刑法理论上，将以情节是否严重作为罪与非罪界限的犯罪称为“情节犯”。贿赂犯罪中包括单位受贿罪（第387条）、介绍贿赂罪（第392条）、单位行贿罪（第393条）等，立法均明确是以“情节严重”为要件。一般认为，“情节”是一个综合评价指标，包括诸多主客观评价要素。但从实务看，为追求一个较为稳定的可操作的定罪标准，贿赂犯罪的数额或者是认定“情节是否严重”的主要考量因素，或者将数额与其他情节并列作为选择适用的罪与非罪界限。如高检院1999年印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称高检院1999年《立案标准》）对上述贿赂犯罪“情节严重”所作的具体规定中，可以发现数额仍然是情节是否严重的主要评判因素。例如根据该规定，涉嫌单位受贿，有下列情形之一的，应以单位受贿罪追究刑事责任：（1）单位受贿数额在10万元以上的；（2）单位受贿数额不满10万元，但具有下列情形之一的： 1）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；2）强行索取财物的； 3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。情节犯的评价中对数额的依赖可见一斑。

4．数额与其他情节并列作为定罪的选择适用要件

将数额标准与情节并列作为选择适用的定罪标准，是晚近以来立法的主要选择。例如，《刑法修正案（七）》规定的“利用影响力受贿罪”（第388条之一），条文中规定了“数额较大或者有其他较重情节的”“数额巨大或者有其他严重情节的”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”等三个既考虑数额又考虑情节的定罪量刑档次，而对具体数额没再作具体规定。据介绍，“这主要是考虑到受贿犯罪与贪污罪不同，受贿的数额可能不大，但给国家和人民的利益造成的损失可能是巨大的。因此，对受贿罪的量刑，除了要考虑数额，还应当考虑其他情节，具体的数额和情节规定，要由司法机关根据实践作出司法解释。这样一种规定方式，为今后完善刑法对贿赂等犯罪的量刑条件规定提供了经验”[9]。《刑法修正案（九）》沿袭了这种模式，将贪污、受贿罪的具体数额标准修改为“数额较大或者有其他较重情节”。此种情况下，数额与情节并列，互为补充。行为人受贿数额虽然没有达到较大，但有其他较重情节（如造成的损失巨大）则仍然可构成犯罪。这被学者称为确立了数额与情节并列的二元标准。[10]

但上述形式上的“二元标准”并没有得到实践的认同和贯彻。因为对于“数额较大”“情节严重”等模糊性的定量因素，需要通过司法解释进一步量化。这种量化解释方法被一些学者称为“想象重构”，即解释者基于立法者是以合理手段追求合理目的的理性立法者的假设，想立法者所想，以重构立法者意图的方式解释法律，弥补法律所可能存在的缺漏。[11]所以，“这类解释，实际上是最高司法机关根据刑法立法又超越刑法立法，结合客观形势重构刑法立法者理性原意的制定规则的举动，因此必然受刑法目的的制约，视为一种目的解释方法也是可以的”[12]。在这种重构中，“二元标准”又被还原为以数额为基础的“一元标准”。即立法中入罪的“其他严重情节”仍然以一定的数额为基础，入罪的“数额或情节”择一性立法实际上解释为“数额辅之以情节”。例如，根据“两高”2016年《贪污贿赂解释》，3万元以上属于“数额较大”，为贪污受贿的入罪标准，贪污受贿的数额虽未达到较大，但数额“1万元以上不满3万元”并有“其他较重情节的”，也构成犯罪。根据该解释，利用影响力受贿罪的入罪与受贿罪采取同样的标准。可见，“其他严重情节”并不能与数额一样，独立地发挥入罪的作用，只有在达到一定的数额基础上，对数额起到一种“补足”的作用。据介绍，“这主要是基于两点考虑：一是犯罪数额在贪污受贿犯罪危害程度的衡量中具有基础性的作用，对此类贪利性职务犯罪之定罪量刑虽不能一概地单纯考虑数额，但也往往离不开对犯罪数额的考量，这也是罪责刑相适应原则的要求和体现；二是完全脱离数额的其他情节之严重程度往往难以量化和准确把握，若仅根据其他情节决定刑罚裁量可能会出现数额较小而判刑过重的罪刑失衡现象，也容易给量刑的随意性留下空间”[13]。对此，学者质疑指出：“《修（九）》的‘数额加情节’标准，完全能够通过数额情节二元说实现数额与情节在定罪上择一的并重，消解一直以来情节对数额的依附性。然而《贪贿解释》将数额情节二元说局限于单一数额标准和复合的‘数额＋情节’标准两个方面，未赋予单纯的情节标准在贪贿犯罪判断上的独立地位，进而错失了有效化解数额情节二元说与情节一元说对立的良机。”[14]本书认为，这种批评是中肯的。数额与情节的关系，仍需要进一步探究。

5．形式上的行为犯，实质上的数额犯

形式上，有些贪污贿赂犯罪的犯罪构成要件简单，只要实施了相关行为就能构成犯罪，并无具体的数额要求，但实际上，这种设定并不意味着定罪不需要量的要求，司法解释确定的定罪标准往往仍以数额作为定罪考量的主要因素。现行刑法中的挪用公款罪中的“挪用公款进行非法活动”（第384条）、行贿罪（第389条）、对有影响力的人行贿罪（第390条之一）、对单位行贿罪（第391条）、私分罚没财物罪（第396条），形式上都没有具体的数额要求，但司法解释均细化了定罪的数额标准。如根据“两高”2016年《贪污贿赂解释》，向国家工作人员行贿，数额在3万元以上的，应当以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在1万元以上不满3万元，有下列情形之一的，应当以行贿罪追究刑事责任：（1）向3人以上行贿的；（2）将违法所得用于行贿的；（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（6）造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。又如最高法院1998年印发的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》一方面规定：“挪用公款归个人使用，进行赌博走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受‘数额较大’和挪用时间的限制”；另一方面又自相矛盾地规定：“‘挪用公款归个人使用，进行非法活动’，以挪用公款5 000元至1万元为追究刑事责任的数额起点”。可见，对此类犯罪，司法机关终究无法摆脱数额犯的思维。

6．数额是量刑轻重的主要依据

刑法关于贪污贿赂犯罪罪刑规范中，犯罪所涉金额是一个兼具定罪与量刑双层评价功能的因素，数额尺度与量刑的轻重紧密联系，数额与量刑大体体现出一定的对应关系，主要有三种基本的规定方法。

（1）规定不同处罚标准的具体数额，将情节作为加重或减免刑罚的依据。如根据原1997年《刑法》第383条的规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重分别依照下列规定处罚： 1）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。2）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。3）个人贪污数额在5 000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5 000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4）个人贪污数额不满5 000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

具体数额与量刑对应，固然满足了严格罪刑法定的要求，但过于机械、繁杂的缺陷也一直为人诟病。正如有学者指出的：“分则条文直接规定了定罪量刑的具体犯罪数额范围，如果这类条文众多，定罪量刑的具体数额就会千差万别，这势必导致分则条文显得庞大、繁杂，不够简练。而且这种模式不便于对刑法典的修改。这些具体犯罪数额一般都是以人民币形式出现，随着时间推移，当货币贬值或经济已有较大发展时，这些用以定罪或量刑的具体数额将需要提高，在这种情况下，不得不逐条修改其数额，较为麻烦，且由于牵涉条文多，有损刑法典的权威性。”[15]

（2）以相对确定的数额作为选择不同法定刑幅度的依据。一些犯罪确定有两个或三个量刑幅度：数额较大、数额巨大、数额特别巨大。“数额较大”通常被称为“起点刑数额”，既是构成犯罪客观方面的要件，又是判处较轻法定刑的根据；“数额巨大”是判处较重法定刑（中等量刑幅度）的依据，通常是5年以上有期徒刑的刑罚幅度；“数额特别巨大”是判处重刑的重要依据。如《刑法》第396条私分国有资产罪规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

（3）将数额与其他情节并列作为法定刑轻重的依据。如《刑法》第388条之一规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《刑法修正案（九）》确定的贪污罪、受贿罪的法定刑设定依据也采取数额与情节并列的模式。《刑法修正案（九）》以及“两高”2016年《贪污贿赂解释》将第383条修正为：对犯贪污罪的，根据情节轻重分别依照下列规定处罚：1）贪污数额在3万元以上不满20万元的，或者贪污1万元以上不满3万元并具有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。2）贪污数额20万元以上不满300万元的，或者贪污数额10万元以上不满20万元并具有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。3）贪污数额在300万元以上，或者贪污数额在150万元以上不满300万元并有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

从我国刑法以及司法解释对贪污贿赂犯罪数额的规定看，有以下显著特点。

（一）职务犯罪的定罪数额比同类型普通犯罪的高

按照一般法理，同类型的行为利用职务上便利实施的，应体现从重处罚的精神，其定罪数额也应相应降低。然而，从刑法和司法解释的规定看，我国职务犯罪的定罪数额往往高于同样类型的非职务犯罪的定罪数额（见下表）。

职务犯罪的定罪数额标准高于同类型非职务犯罪的标准的合理性问题，一直是理论上争议的焦点和社会上热议的话题。否定的观点认为，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪在客体、客观方面和主观故意上相同，所不同的是贪污罪系特殊主体，其行为同时还侵犯了国家机关的正常活动，损害了职务的廉洁性，按照立法原则，这一不同点正是本罪应从重处罚的条件，故贪污罪的数额标准应低于盗窃罪、诈骗罪的标准，以体现对国家工作人员从严处罚的精神。现行刑法对贪贿犯罪起刑数额的规定与盗窃罪等贪利型犯罪的起刑数额标准严重失调，不能体现刑罚的公平，也没有体现我国刑法的三大基本原则之中的“法律面前人人平等的原则”和“罪刑相适应的原则”[16]，与“从重处罚”职务犯罪的法理相悖。[17]有学者针对“两高”2016年《贪污贿赂解释》的数额标准提出质疑：“普通公民盗窃价值3 000元财物的，就要定罪量刑，而国家工作人员利用职务上的便利窃取价值3万元公共财物的，才能定罪量刑。这显然意味着党纪和政纪折抵了部分刑罚（二者差额之间的刑罚），让普通国民怎么想？其实，与普通国民相比，党纪政纪是对党员与国家工作人员的特殊要求，这种特殊要求是在刑法之外（高于刑法）的特殊要求，而不是刑法上的特殊待遇。”[18]肯定的观点则认为，贪污罪在危害性、具体案件对社会造成的恐慌程度等方面与盗窃罪、诈骗罪还是有一定区别的，对犯罪人制裁的同时还伴随着丢官除职的行政处分，故其犯罪数额应当适当高于盗窃、诈骗两罪。立法采纳了后一种意见。[19]有论者还从犯罪能力剥夺的角度论证贪污罪与盗窃罪的区别，认为“贪污贿赂犯罪者一旦被调离职务，即失去犯罪能力，而盗窃犯罪者除非长期监禁、进行保安处分，否则实施犯罪的能力并不被剥夺”，盗窃罪的较低数额规定是加入了人身因素的考虑。[20]甚至有观点认为，司法解释确定的标准已经是“压得很低”。一般情况下，贪污或者受贿数额要达到3万元作为追究刑事责任的起点。如果有“其他较重情节”（贪污罪“五种”，受贿罪“八项”），1万元即可入罪。相对于近年来一些地方实际操作的情况（5万元以下一般不入罪），此标准也算是较低的入罪标准。[21]本书认为，“两高”2016年《贪污贿赂解释》将入罪的数额标准由5 000元提升到3万元，不但突兀，对以往所处理的案件，也失去了公平性，而且不断提高的数额标准也意味着立法对腐败容忍度的增高，与“打早打小”的刑事政策初衷渐行渐远，并不值得肯定。

（二）非国家工作人员职务犯罪的定罪数额比国家工作人员的高

由于刑法对贪污贿赂犯罪采取主体身份二元之立法模式，因而同样的行为，同样属于职务犯罪，由于主体身份的不同，刑法也规定了不同的罪名，如挪用资金罪和挪用公款罪、职务侵占罪和贪污罪、非国家工作人员受贿罪和受贿罪。罪名不同，其定罪数额的规定也有一些区别。总体上看，非国家工作人员的贪污贿赂犯罪定罪数额略高于国家工作人员的同样犯罪定罪数额（见下表）。

理论界对国家工作人员的贪污贿赂犯罪与非国家工作人员的职务侵占、挪用资金等犯罪数额标准的差异提出质疑，认为这种差别待遇是对非公有制经济的歧视，不利于非公经济的保护，有违公平与正义。[23]本书认为，同样是职务犯罪，由于职务的重要性不同，法律设定不同的数额标准有一定的合理性，凸显了对国家工作人员职务犯罪从重处罚的精神。但对于侵财类的犯罪而言，仅仅因为侵害的对象和主体性质不一样，定罪的数额标准就不一样，也会有“厚公薄私”之嫌。

（三）单位犯罪的定罪数额比个人犯罪的高

在我国刑法中，单位犯罪与自然人犯罪的区别，不仅仅反映在主体的差异上，在构罪数额上单位犯罪也与自然人犯罪有较大的差异。一般的原则是：“对于常见多发的经济犯罪和司法解释已作明确区别规定的经济犯罪，对个人犯罪和单位犯罪的标准也予以适当区别规定，一般表现为将单位犯罪的数额标准规定为个人犯罪的数额标准的5倍左右。”[24]但贪污贿赂犯罪的单位犯罪构罪数额的设定总体比较宽。根据“两高”2016年《贪污贿赂解释》，个人贪污罪的立案标准一般掌握在3万元。而根据高检院1999年《立案标准》，涉嫌私分国有资产的立案数额需在10万元以上。国家工作人员个人受贿，其数额起点是5 000元，而单位受贿犯罪的立案数额一般掌握在10万元以上。行贿罪的立案数额标准一般掌握在1万元以上，单位行贿罪立案的数额标准掌握在20万元以上。根据高检院、公安部2010年印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对非国家工作人员行贿，个人行贿数额一般在1万元以上的，单位行贿数额在20万元以上的，应予追诉。

这样规定，无非是考虑单位犯罪利用单位的力量，其犯罪涉案的数额通常巨大，刑事政策上，其追究的范围不宜太宽；此外，单位犯罪主要为单位谋利益，传统上属于“为公犯罪”，其主观恶性相对个人犯罪较低，因而入罪门槛高、法定刑轻。不过，也有学者对此提出质疑，认为“单位和自然人既然是同一犯罪，构成要件除了主体不同外，其他构成要件是相同的，在构成犯罪的数额上做出单位数额高于自然人数额的规定，其法律依据是不充分的”[25]。从立法趋势看，晚近以来，多个司法解释已经出现了单位犯罪和自然人犯罪数额一致的认定，如“两高”2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，因此，个人犯罪和单位犯罪的定罪量刑标准有逐渐缩小乃至统一的趋势。

（四）贪污和受贿的定罪数额实行同一标准

理论上通说都认为，贪污罪与受贿罪具有本质的区别。作为不同的罪名，“应该各自适用不同的刑罚，但按规定两罪的构罪数额相同，处罚结果也完全相同，其结果还是承认两罪相同的”[26]。笔者曾主张，贿赂犯罪并非数额犯，应建立以情节为中心的评价体系，将数额可作为受贿行为情节轻重的重要评价因素。[27]《刑法修正案（九）》关于贪污罪、受贿罪的处罚规定，将数额与其他情节置于同等的地位。从理论上说，由于贪污与受贿的性质不同，即使刑法对受贿罪与贪污罪规定了相同的法定刑及其升格条件，但在刑事司法中完全可以对贪污罪与受贿罪规定不同的数额标准。[28]但“两高”2016年《贪污贿赂解释》中，贪污和受贿再次规定了相同的数额标准。学者对此评判认为，从刑事司法的发展方向而言，“从两罪的性质来看，对贪污罪应当重视数额，对受贿罪应当重视情节。对贪污罪之所以要重视数额，是因为贪污罪是财产犯罪，行为人所贪污的数额就是公共财产的损失数额，因而直接决定其不法程度，同时也决定了其责任程度。对受贿罪之所以要重视情节，是因为对职务行为的不可收买性的侵害，并不直接取决于数额，而是取决于财物与职务（行为）的关联程度、国家工作人员是否利用职务行为为他人谋取利益，以及利益的性质等因素”。而从刑事立法的方向而言，“刑法应当将贪污罪规定在侵犯财产罪中，将受贿罪规定在渎职罪中。这是因为贪污罪（职务侵占罪）与贿赂罪的性质并不相同。前者是对财产的犯罪，后者是对国家法益（职务行为的不可收买性）的犯罪。将二者规定在刑法分则的同一章，必然导致下级司法机关对二者作相同理解，因而不当”[29]。

多年来，理论界针对贪污贿赂犯罪数额标准在司法运行中所存在的问题，特别是对数额规定在定罪中的意义、数额确定的合理性等进行了反思，并在探讨中形成了不同的评价和观点。

（一）数额作为构成要件要素是否合理

站在现行刑法的实然规范角度分析，没有人否定数额系贪污贿赂犯罪的定罪要件。但对贪污贿赂犯罪数额规定的合理性，学界却有截然不同的评价。

否定的观点认为，刑法中的定量因素（数额起刑点和刑度区分线）导致认定犯罪僵化和教条，不利于全方位同犯罪作斗争：其一，不能反映贪污贿赂犯罪的实质。定量因素在立法上貌似明确，但却掩盖了犯罪概念的许多实质内容，人为地将很多实为犯罪而不具备定量要求的犯罪行为排斥在犯罪之外。[30]“数额是古典刑法、早期行为刑法为了适应法官素质相对低下的状况而设置的定罪量刑标准，体现立法权对于司法权的过度控制，这种绝对的罪刑法定主义难以与时俱进，直接导致司法机械化，无法全面评价犯罪的社会危害性，难以实现罪刑均衡以及法律最基本的公平正义的价值，所以被世界大多数法治先进国家所摒弃。”[31]肯定的观点认为，我国刑法强调数额、数量在定罪量刑中的作用，客观上有利于形式意义的罪刑法定原则的贯彻，是我国刑法的创新。[32]数额直接反映贪污受贿犯罪行为的规模及其社会危害程度，是区分违法与犯罪、轻罪与重罪的重要客观尺度。[33]此外，我国的犯罪构成将行为的实质违法性与形式违法性完全统一在构成要件之中，将数额纳入构成要件能够综合说明行为的危害程度。所以，刑法上以数额较大、数额巨大为某些犯罪的成立要件具有一定的实质合理性，与中国刑法规范体系以及中国刑法中的犯罪构成理论都是协调一致的。[34]

本书认为，否定说与肯定说都有一定的道理，但绝对地肯定或者否定又都失之片面。应该站在理性的立场上，结合我国立法传统和现实国情作具体分析。数额作为贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准有一定的合理性。因为数额是以客观的、可以观测计量的犯罪金额作为定罪量刑的依据，定罪处罚标准简单、客观、明确，便于操作、效率高，并且能够实现以犯罪金额或其他结果为尺度的公平，容易得到公众的认同。而且从另一角度看，贪污贿赂的数额担当反映行为社会危害性程度的主要指标，能够成为决定罪与非罪、罪轻与罪重的因素。正如有学者指出的：“尽管将何种行为规定为违法行为、何种行为规定为犯罪、何种行为为轻度行为、何种行为为重度行为深深地打上了立法者的主观烙印，因而这种违法犯罪以及罪轻罪重的‘度’的确立，不像客观世界中此事物与彼事物的区别那样具有不以人的意志为转移的客观特性；但既然立法者将一定程度的危害作为区分罪与非罪或者罪重与罪轻的标准，以一定的数值来标示违法犯罪以及罪轻罪重的‘度’，这种‘度’一经法律化，就具有价值辨别的特别功能”[35]。这些都是肯定说反复强调的。但是，绝对数额标准的弊端也不难被人们发现。数额让具体犯罪通过精确计量将定罪标准化，数字化的评价标准单一、整齐划一的背后，忽视了评价标准的多元化。[36]忽视同样数额的犯罪由于其他情节的差异而导致社会危害程度的不同。同时，在本书看来，数额标准一旦固化和绝对化，在世易时移的背景下，难以及时作出调整，形成实质的不公正。

利弊共存之下，应该结合我国的国情作出折中的选择。一方面，应该肯定数额在贪污贿赂犯罪的定罪中具有特殊意义。将贪污贿赂犯罪的数额与一般情节相等同，否定、降低其在定罪中的作用并不可取。另一方面也应看到，数额并不是客观要件的唯一因素，其他一些非物质的主、客观因素（如作案的原因、次数、手段、退赃情况、悔罪认罪态度等），也在一定程度上反映了行为的社会危害程度，进而成为定罪情节或者量刑的考量因素。所以，正确的态度是要重视数额的定罪意义，又不能完全唯数额论。

（二）数额在构成要件体系中的性质

数额作为贪污贿赂犯罪的入罪条件，对于数额在构成要件的体系中居于何种地位，理论上有不同的观点：（1）客观构成要件说。传统的刑法理论认为，由于数额具有客观性，数额应属于犯罪的客观要件。[37]“数额是数额犯既遂形态的犯罪构成中量的构成要件要素；达到一定的数额是数额犯成立既遂形态对行为侵犯法益程度的要求。”[38]（2）客观的超过要素说。数额本身不是犯罪的构成要件，属于“客观的超过要素”，数额不应成为犯罪故意的认识的内容。[39]（3）客观处罚条件说。该观点认为犯罪数额本身不是犯罪构成要件，并不决定行为的性质，仅仅是刑罚的发动事由。具体到贪污受贿犯罪，贪污受贿的数额多少，并不决定犯罪的成立，只是将一定的数额作为处罚条件，没有达到一定的数额，刑法没有处罚的必要。数额是限定处罚范围的一个条件。受贿数额很少，并无其他较重情节，则可以根据《刑法》第13条的“但书”予以处理。[40]还有观点认为，犯罪数额既有客观性，又有主观性，是主客观的统一，所反映的是犯罪主客观方面不同构成要件的量的侧面。也就是说，犯罪数额既反映了犯罪客观行为的危害及危害结果程度，也反映了行为人主观上对这种程度的认识以及心理态度，因而不能简单地将定量要素归入客观构成要件或主观构成要件之中，而只能将其列为单独的犯罪构成要件，否则就会有违刑法的主客观相统一的原则。[41]

本书认为，犯罪数额既有客观性又有主观性的观点，看似全面实则未必妥当。在犯罪构成体系中，主客观要件的区分本来只具有相对的意义，各种要素本身就是相互联系的整体，只是人们为了认识上的方便所作的类的划分。但在相对确定的标准之下作了分类以后，主观要素与客观要素的区分就各自具有独立意义。在刑法学中，主观方面是指行为人对犯罪行为与犯罪结果所持的心理态度。贪污贿赂数额当然能够反映行为人的主观心理的追求，但不是主观方面的心理态度本身，而只是行为人主观上的认识对象或者追求的结果。作为认识对象的数额是客观的，如果将作为心理活动对象的数额视作心理活动本身，无疑是一种误读。所以，本书认为数额应属于构成要件中的客观要素。

将数额作为“客观的超过要素”或者“客观处罚条件”，前者认为数额是构成要素，只是属于一般客观要素之外的客观要素；后者则直接否认数额是构成要件的要素，数额仅仅是处罚考虑的事由，这值得进一步研究。通常情况下，在故意犯罪的场合，行为人应当对客观方面的要件有认识，但有些犯罪的客观构成要素，不需要与之相对应的主观认识内容，理论上将这些不需要主观认识的客观要素称为“客观的超过要素”[42]。“客观的超过要素”的解释对于一些犯罪客观要素是否需要主观认识有一定的理论意义。某种意义上，“客观的超过要素”简化了定罪的主观要件。但如果将数额犯中的数额一律解释为“客观的超过要素”，“这就极有可能造成一些确实对自己行为的危害性没有认识，也不可能有认识的情形，由于‘客观的超过要素’的解释而作为犯罪处罚。也就是说，‘客观的超过要素’的解释结论，极有出现客观归罪的可能”[43]。本书认为，贪污贿赂犯罪大部分属于数额犯，数额的多少是一般违纪行为与犯罪行为的界限，行为人的犯罪故意与构成犯罪的数额紧密联系，如果行为人主观上对构成犯罪的数额没有认识，就无法认定行为人具有该犯罪的主观故意，以“客观的超过要素”为由，不考虑行为人主观上对数额的认识，就有不当扩大刑事责任范围的危险。

此外，对贪污、挪用型犯罪而言，数额与结果具有重合关系。正如有学者指出的：“在通常情况下，数额虽然不是结果本身，但数额是结果的数量标示。在这种情况下，数额犯是以结果犯为前提的，因而数额犯与结果犯存在重合。”[44]这类案件中，由于侵害的主要是公共财产所有权，因而数额的多少直接反映了对法益侵害的程度，数额也就可以成为定罪量刑的主要依据。而对于贿赂型的犯罪而言，侵害的法益是国家工作人员职务行为的不可交易性。现阶段，出卖职务行为只有获得相应的不法对价（财物）才是刑法上类型化的犯罪行为，受贿数额（获得对价的多少）反映了其行为的性质到底是否具有交易的性质，如果没有达到一定的量，则无法反映权钱交易的本质。因此，现阶段数额也是受贿罪定罪量刑的主要客观要素。

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注释

[1]唐律《职制》中规定：“诸监临之官，受所监临财物者，一尺笞四十……乞取者，加一等；强乞取者，准枉法论”。“诸监临主司受财而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹绞。不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流”。

[2]宋汝棼：《参加立法工作琐记》，193页，北京，中国法制出版社，1994。

[3]王汉斌： 1997年3月6日在第八届全国人大五次会议上的《关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》。

[4]理论上，对刑法分则中的数额标准应如何理解，也有一定的分歧。有观点认为，刑法分则中数额是犯罪成立的标准，案件没有达到一定数额，行为就不构成犯罪。也有观点认为，数额是犯罪既遂的标准，没有达到一定的数额，只是不构成犯罪的既遂，仍可能构成犯罪的未遂。本书认为，刑法分则应以犯罪既遂为标准设定。因此，数额标准实际上是犯罪既遂的标准，数额犯中，没有达到数额一般不构成犯罪既遂。而针对数额较大财物实施的行为，其预备、未遂抑或中止，由于情节较轻，可以作为“情节显著轻微危害不大”的行为处理，即不作为犯罪论处。

[5]参见唐世月：《数额犯论》，86页，北京，法律出版社，2005。

[6]参见敬大力主编：《刑法修订要论》，206~207页，北京，法律出版社，1997。

[7]全国人大常委会法制工作委员刑法室编：《〈刑法修正案（九）〉最新问答》，164页，北京，法律出版社，2015。

[8]参见唐世月：《数额犯论》，92页，北京，法律出版社，2005。

[9]黄太云：《〈中华人民共和国刑法修正案（七）〉的理解与适用》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》2009年第2期，184页，北京，法律出版社，2009。

[10]参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》，2015（1）。

[11]参见张志铭：《法律解释操作分析》，38页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[12]牛克乾：《刑事审判视野中的刑法解释与适用》，40页，北京，法律出版社，2010。

[13]赵秉志：《略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，载《人民法院报》，2016-04-19。

[14]梁云宝：《回归上的突破：贪贿犯罪数额与情节修正评析》，载《政治与法律》，2016（11）。

[15]欧锦雄：《论经济犯罪数额的立法模式》，载《政治与法律》，1998（5）。

[16]杨宇冠主编：《我国反腐败机制完善与联合国反腐败措施》，320页，北京，中国人民公安大学出版社，2007。

[17]从国外一些国家的刑法规定看，同类型的犯罪，利用职务实施的处刑要重。例如，《阿根廷刑法典》第162条、第163条规定的盗窃罪，其最高刑是“六年劳役”；第261条规定：“公务人员贪污自己管理、照管或基于职务行为而不正当收取的资金或财产的，处二年至十年劳役，并处终身完全剥夺资格。”即贪污犯罪的最高刑是“十年劳役”。

[18]张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》，2017（1）。

[19]参见敬大力主编：《刑法修订要论》，207页，北京，法律出版社，1997。

[20]参见吉红：《定罪以数计还须以类分》，载《人民法院报》，2009-11-22。

[21]参见阮齐林：《依法从严惩治贪污贿赂犯罪——解读〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》，载《人民法院报》，2016-04-19。

[22]依据“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。

[23]参见刘周：《民营经济刑法保护的现实缺失》，载《江南论坛》，2004（9）。

[24]罗庆东等：《最高人民检察院、公安部〈关于经济犯罪案件追诉标准的规定〉的理解和适用》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2001年第3辑（总第7辑），133页，北京，法律出版社，2001。

[25]唐世月：《数额犯论》，181页，北京，法律出版社，2005。

[26]于志刚：《受贿罪的数额标准若干标准探讨》，载《检察实践》，2005（4）。

[27]参见孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，302~303页，北京，法律出版社，2011。

[28]参见刘宪权：《贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析》，载《法学》，2016（5）。

[29]张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》，2017（1）。

[30]参见陈兴良：《刑法新罪评释全书》，407页，北京，中国民主法制出版社，1995。

[31]卢建平、王晓雪：《香港贿赂犯罪定罪量刑机制考察——以许仕仁贿赂案为视角》，载赵秉志等主编：《中国刑法改革与适用研究》（下卷），964页，北京，中国人民公安大学出版社，2016。

[32]参见储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》，1988（2）。

[33]参见肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》，136页，北京，人民法院出版社，2000。

[34]参见唐世月：《数额犯论》，47~48页，北京，法律出版社，2005。

[35]王飞跃：《论一罪累计数量处罚制度的合理性》，载《法律科学》，2009（4）。

[36]参见卢建平：《从〈联合国反腐败公约〉看贿赂犯罪的立法发展》，载《人民检察》，2005 （5）。

[37]参见陈兴良：《规范刑法学》，96页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[38]王志祥：《数额犯基本问题研究》，载《中国刑事法杂志》，2007（6）。

[39]参见王昭振：《数额犯中“数额”概念的展开》，载《法学论坛》，2006（3）。

[40]参见吴学斌、史凤琴：《贪污受贿犯罪数额起点辨析》，载《中国刑事法杂志》，1998（3）。

[41]参见张勇：《经济犯罪定量化研究》，39页，北京，法律出版社，2008。

[42]张明楷：《刑法分则的解释原理》，2版，479页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[43]涂龙科：《犯罪论中数额的地位》，载《法律科学》，2012（4）。

[44]陈兴良主编：《刑法总论精释》，200页，北京，人民法院出版社，2010。