第一节 行政法理论初创阶段的行政行为
新中国行政法的系统研究是从十一届三中全会以后开始的。鉴于中国与苏联的特殊关系和我国当时计划经济的背景，加之当时行政法学者受民法学理论的影响，理论初创阶段的行政行为更偏向于苏联的行政行为模式，是计划经济下的产物。理论阶段的行政行为概念同时也反映出我国当时民法学理论的影子——民事法律行为指的是民事合法行为，因而认为行政行为是行政法律行为，并且是合法的行政法律行为。
一、理论初创阶段行政行为的形态
行政行为是一个法学概念。概念法学是分析法学的产物，其“结构严谨并富有表达力”的独特风格成为大陆法系的典型标志。作为一种成熟的研究方法，因其逻辑严密而成为其他法学学科研究时不得不使用的方法。概念法学本来是私法研究的方法，但方法的共性也成为诸如行政法等公法必不可少的方法之一。我国作为大陆法系的国家，概念法学也深刻影响了我国的行政法学研究。[42]作为概念法学的一部分，其“结构严谨并富有表达力”的独特风格应该在我国行政法学中显现，但是在我国理论初创阶段这种风格体现得并不彻底。
在理论初创阶段，行政法学者对行政行为的概念予以探讨，主要体现在以下几个方面。
该说以静态的行政主体为唯一标准，认为凡是法律上被赋予权力的行政机关的一切行为都是行政行为，也就是说，除了行政机关利用职权作出的行政法律行为外，行政机关运用行政权所作的事实行为、准行政行为，以及没有运用行政权所作的私法行为都属于行政行为。“在最广义上，将包括行政厅所为的一切行为成为行政行为。”[43]王名扬教授认为，“以采取行为的机关为标准，行政行为是行政机关所采取的全部行为，以区别于立法机关说采取的立法行为，和司法机关所采取的司法行为”。[44]该说是行政法学产生阶段的观点，随着行为科学的兴起，这样的观点已经明显地不适合行为科学的基本原则，目前很少有人坚持这种观点。
该说认为，只有行政机关或者法律、法规授权组织在行使行政权时所做的行为，即运用行政权所作的行为才是行政行为。“行政行为系指行政机关或组织的构成人员依法推行职务及执行方案或计划的活动，换言之，亦是公务人员推行政令、处理公务的活动。”[45]“行政行为是所有的行政权的运用和不运用的行为。”[46]尽管这种观点非常合理，但是这种学说不能解释公共利益保护行为，加之学者们没有对保护公共利益的行为进行深入细致的研究与相应的思维转换，目前行政法学界坚持该种观点的人并不多见。
从法律效果角度界定行政行为主要包括具体行政行为说、法律行为说、合法行为说。
1.具体行政行为说。该说认为，行政行为仅仅指的是行政主体就具体事件所做的行政行为，从而排除抽象行政行为、内部行为和行政主体与行政相对人之间所签订的行政合同行为。目前德国、日本和我国台湾地区的行政行为指的是具体行政行为，只不过其将具体行政行为称为行政处分。杨建顺教授认为：“行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。”[47]借鉴德、日、台湾地区的行政法研究成果，我国学者大多把行政法律行为等同于具体行政行为。
2.法律行为说。该说认为行政行为包括全部有公法意义的行为，即行政行为不仅包括行政机关行使权力的行为，也包括尽管没有行使权力，但是为了实现行政公共利益所做的行为。也就是说，行政行为既包括过程中的行政行为，也包括结果上的行政行为。目前持这种观点的人比较多，而且目前仍然占主流地位。如张尚鷟教授认为，“即所谓行政行为，是指行政机关行使行政权力所实施的一切具有法律意义、产生法律效果的行为”。[48]胡建淼教授认为：“行政行为是行政主体（主要是国家行政机关）为实现国家行政管理目标而行使行政权力，产生法律后果的行为。”[49]应松年教授认为，“行政行为是指国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为。”[50]“行政行为是法律行为，是行政机关依据法律规定所作的直接、间接产生法律效果的行为，这是行政行为的法律要素。”[51]“行政行为是行政机关和法定授权组织为实现行政管理目标执行公务的方式方法总称。”[52]其中应松年教授的观点被司法实践广泛采信。
3.合法行为说。该说受早期的民事法律行为是合法行为的影响，认为行政行为指的是行政主体所作的一种合法行为，也就是说行政行为指的是符合法律、法规和规章设定的发生预期的行政法律效果的行为，违反法律、法规和规章的行为即使发生了相应的法律后果也不是行政行为。“行政行为不应是行政主体法律行为的简称，行政主体法律行为应是合法行为。”[53]这种观点目前在司法实践中还有广泛的市场。我国台湾地区林腾鹞教授认为行政行为形式的合法性包括三个要件，即作成行政处分之机关应有管辖权、作成之行政处分应符合规定程序和作成之行政处分应符合规定方式。[54]这种观点也是合法行为说的代表。
二、我国行政行为概念的通说
尽管有上述诸多行政行为概念，但从目前大多数的教材内容和诸多行政法学者研究的视角来看，应松年教授关于行政行为是行政法律行为的观点在学术界还是取得了通说的地位，即“行政行为是指国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为”。[55]按照该定义，行政行为是行政机关的行为，是行政管理行为，是法律行为，是合法的行政行为。
管理论形成于20世纪60年代的苏联。苏联行政法学片面地强调法的国家意志性、强制性和阶级性，并从“法是阶级统治和压迫的工具”的观点出发，得出“行政法是统治阶级实施管理的手段”的结论。鉴于行政法的作用是政府实施管理的工具，那么将行政法等同于国家管理法便是顺理成章的事情：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法……行政法规范调整苏维埃国家管理范围内的社会关系，即在社会主义和共产主义建设中为完成国家任务和行使国家职能而进行实际组织工作的过程中产生的关系。”[56]作为管理法，管理论学派主张，行政法调整行政主体与行政相对人的关系，其重点是规范行政相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建立和维护提高管理效率、实现管理秩序，即“行政法规范的任务是调整苏维埃国家管理范围内的社会关系。这种调整的目的在于保证管理关系的参加者的行为符合苏联共产党和苏维埃国家的政策”。[57]
我国20世纪80年代的行政法理论是在借鉴苏联行政法理论建立起来的，加之高度集中的经济体制、僵化的政治体制和根深蒂固的传统文化观念的影响，行政法是国家进行各方面管理的全部法规总称的观点在当时取得了统治地位，并影响到现在：“行政行为，是国家行政机关实施行政管理活动的总称，它是国际公认的研究行政法学的专用词，实际上是行政管理活动的代称。”[58]应松年教授认为：“行政行为是指国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为。”[59]胡建淼教授认为：“行政行为是行政主体（主要是国家行政机关）为实现国家行政管理目标而行使行政权力，产生法律后果的行为。”[60]因此德国学者何意志教授总结认为，从内容上看，中国行政法的主要特征之一是十分强调行政法的管理功能，“就中国行政法的特色而言，其出发点必须强调行政法的管理功能，堪称最明显的特征。对行政法的基本认识早已经是，现仍然是倾向于‘管理法’或‘控制法’，只是第二步才考虑控制行政权（即控权法）。这一认识决定了中国行政法的许多方面和机制”。[61]“强调行政法为‘管理法’的另一个表现，是‘依法行政’中的‘法’字的广义理解。……在中国，不仅国务院各部的‘行政法规’，而且所有行政部门的‘法规’，以及措辞范而不准的所谓规范性的行政文件，都列入‘法’的概念中。”[62]从行为方式上看，“中国行政法的另一特征是下令成风，而不重视合作是行政活动的重要手段。二十世纪五六十年代西方所用的‘具体行政行为’，如今支配中国行政的实践。这反映在立法方面，已经开始规范某些具体行政行为，例如行政处罚和行政许可，但尚未进展到诸如行政合同与行政指导那类没有那么强制性的手段”。[63]按照何意志教授的观点，我国的行政法从形式到内容，是个彻头彻尾的管理法。这些观点尽管有些偏激，但我认为其不无道理。例如按照管理法的理念，我国有学者认为行政行为主要包括采取行政强制措施行为、强制执行和行政处罚行为[64]，也有学者从国家行政管理的角度认为行政行为包括行政监督、行政奖励和行政处罚。[65]还有学者认为行政行为包括行政决定、行政监督检查、行政强制、行政处罚、行政许可和行政确认等。[66]这些观点无不把行政行为界定在行政管理的范围之内。按照这样的界定，行政行为不包括行政服务行为和阶段性行政行为，因此诸如行政指导、行政合同、行政事实行为、准行政行为等不是行政行为，现有的诸多教材也将这些行为单章列出。
理论初创阶段的行政行为还仅仅指的是法律行为。王连昌教授直接认为行政行为是行政法律行为：“行政法律行为（行政法上的行政行为）是指行政机关在进行行政管理活动中适用法律法规产生法律效果的行为。”[67]姜明安教授认为：“行政行为是指法律行为，即能产生法律效果的行为。”[68]“行政行为是指行政主体实施的产生法律效果的行为，即行政主体的相应行为能对作为行政相对人的个人、组织的权利、义务产生影响，这种影响可能对行政相对人有利的（如颁发证照、发给抚恤金等），也可能对相对人是不利的（如行政处罚、行政强制等）。”[69]因此，行政行为不包括没有意思表示的行政事实行为和没有法律效果的准行政行为。
按照理论上对行政行为概念的定性，我国最高司法机关曾对行政行为进行了具有法律意义的界定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》认为具体行政行为指的是行政主体在行政管理活动中行使行政职权的行为。[70]把行政行为界定为行政管理行为，是基于当时行政法的目标在于维护社会秩序；将行政行为在法律上界定为具体行政行为，一方面是因为在行政行为理论初创阶段受大陆法系，特别是德国行政行为理论的影响，另一方面是因为这样的范围能够满足行政诉讼的需要，便于在行政诉讼中操作。行政行为从此在我国成为特定的法律术语。
管理论背景下行政法旨在通过行政权的单方性、强制性进行社会管理，实现特定的社会秩序，因此管理的目的在于追求社会稳定，这种“稳定”从法的价值视角上看追求的是法的“秩序”价值。这是中国几千年的封建思维形成的中国法文化一直追求的最高的法律价值。正如勒内·达维德所分析的那样：“中国文化培养老百姓畏惧官府，敬畏权力。”[71]这种敬畏实质上在于使老百姓从意识上形成尊重权力、维护权力下的秩序。尽管这里分析的是中国古代的制度，但是这种中国文化的传统仍然影响着我国的法学界和行政司法实践。法的首要价值是“秩序”的理念也为我国行政法学者所认可，有学者明确地指出行政法“是为统治阶级管理国家和巩固阶级专政的重要手段之一”。[72]刘善春教授更是详细地列出了行政法的价值位阶：“在追求价值最大化过程中，可以有所侧重，但是必须兼顾，综合考虑四种因素。”但“可以说，秩序是效益、公正、自由的前提和基础。公正、自由、效益评价秩序的优劣标准”。“将秩序放在第一位，自由、效益放在第二、第三位，公正放在第四位……”[73]这是当代行政法学者将秩序放在行政法价值首位的典型表述。司法实践中类似的案件也不乏其例。在新疆建筑机械厂诉新疆维吾尔自治区一案中，新疆维吾尔自治区高级人民法院以“有利于社会安定”驳回了原告的诉讼请求。[74]
三、理论初创阶段行政行为的科学性分析
初创阶段的行政行为主要是法学研究者给出的概念。作为一个法学研究工作者，特别是那些长期研究法律的专家学者们，在构建自己的法学概念时绝非随意和漫无目的，而是基于自己的价值判断、根据特定社会需要界定的。所以，任何一个法学概念都蕴藏着特定的价值。除了使自己的法学概念成为承载特定价值的概念外，法学研究工作者必须使其法学概念符合人们的思维习惯、语言习惯，适应其所处的社会的文化氛围，以使人们能够理解、运用其法学概念，从而实现其法学承载的价值。这就要求其法学概念具有一定的科学性。
按照法律概念科学性的要求，行政行为首先应当具备系统性，“一个学科没有理论体系是不成立的，而学科的理论体系是指一个学科的理论框架及内在的逻辑体系”。[75]其次，行政行为应当清晰明确，具有确定性。“法治国的模范形象要求行政法中的概念尽可能清晰明确，并在司法上能够进行审查。”[76]我国目前通用的行政行为体系在这三个方面都存在着不足。
已经有学者发现我国行政行为概念存在的问题，有学者认为我国行政法学界认同的行政行为呈现“碎片化”：“由于没有一个完整、科学的行政行为概念，人们对于现实中大量出现的、新的行政行为方式不能及时地纳入到规范制度中来。……由于对内涵认识不清，对于其外延自然也就认识模糊，这样直接导致不能科学地确定其分类。”[77]这种“碎片化”“已经严重影响了我国的行政法律制度的建设”。[78]因此，行政法学者有义务整合这些“碎片”，使得行政行为体系化。
章志远教授曾经对行政行为概念进行过专门研究，并把现行行政行为概念的不足总结为功能迷失、内容空洞、体系紊乱等方面。[79]但在我看来，现行行政行为概念的功能并不迷失，而是非常清楚：那就是保护社会秩序；现行行政行为概念的内容也不空洞，只不过是将行政行为仅仅局限于具体行政行为。相对而言，我认为现行的行政行为的体系还是比较混乱的。
当代中国行政法学是在改革开放以后随着行政法治进程的推进而建立起来的，经过法学界二十多年的共同努力，初步形成了行政法学的学科体系，诸如总论和分论体系[80]、“大体系”和“小体系”[81]、单线体系和双线体系[82]等。如果我们把行政法学的整体形态看成一个系统的话，那么这个系统应该包括行政法学概念、范畴、定律和原理等子系统，并由这些体系构成一个以实现行政法学价值目标的整体的行政法学系统。其中的子系统完善是行政法学体系能够建立和是否完善的前提条件。行政行为作为一个集合概念，应当包括很多子概念，各个概念又相互区别，相互联系，彼此共同服务于行政行为体系，进而形成行政行为体系。然而，如果我们以法学概念的科学性来评判的话，行政行为系统的内部体系还是比较混乱的。
1.上下位阶概念混用
逻辑学认为：“一个概念的外延完全包含在另一个概念的外延之中，且仅仅成为另一个概念外延的一部分，这两个概念的关系便是从属关系。在从属关系的概念中，外延大，包含了另一个概念的概念是属概念，也叫上位概念；外延较小包含于另一概念之中的概念是种概念，也叫下位概念。”[83]按照这样的逻辑思维，法律上的行为应该包括宪政行为、行政行为、民事行为、犯罪行为等。因此宪法调整宪政行为[84]，民法调整民事行为，刑法调整犯罪行为。行政法是与宪法、民法、刑法等属于同一位阶的部门法，当然应该是以一个总的行为为调整对象，这一调整对象应该是行政行为。申言之，行政行为是与民事行为、犯罪行为、宪法行为相对应，处于同一位阶的概念。由于宪政行为、民事行为、犯罪行为等成为统一的部门法调整对象，行政行为也应当形成统一包含所有的行政法的调整对象，即行政行为是个总概念，行政法律行为、准行政行为（其实是准行政法律行为）、行政事实行为是行政行为的下位概念。这才符合人们的正常思维逻辑。但我国现行的行政行为概念仅指的是行政法律行为[85]，这样的界定明显地违反了人们的正常思维逻辑。
2.不同概念同等适用
除了把行政行为等同于行政法律行为外，行政法学界还将行政事实行为和准行政行为作为同一概念使用。如有学者认为行政事实行为是指行政机关实施的不直接或间接发生法律效果的行为[86]，但这一标准在另外一些学者看来却是准行政行为的确认标准：“准行政行为是国家行政机关单方面作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为。”[87]同样的标准，有学者认为是行政事实行为的标准，有学者认为是准行政行为的标准，行政事实行为和准行政行为的界限并不明了，传统的行政行为构成理论大一统的理念使行政法律行为、准行政行为和行政事实行为混为一谈。[88]
逻辑学认为：“任何概念在一定的条件下有其确定的内涵和外延，不能混淆不清，这是概念的确定性；但概念又随着客观事物的发展和人们认识的深入而发生变化，不能固定不变，这是概念的灵活性。”[89]法律概念是概念的一种，当然也不会例外，其应当具有确定的内涵和外延。对我国现在通用的行政行为概念进行分析可以发现，这一概念并不符合逻辑学上的要求，其确定性和灵活性不足。
1.行政行为的确定性不足
法律概念的功能在于对法律事实进行定性，既确定事件或行为的自然属性，又确定事件或行为的法律属性。无论是自然属性还是法律属性，在一定阶段上都具有其质的规定性和量的相对稳定性。这就要求在特定历史条件下，法律概念的内涵和外延必须是确定的，必须具有相对稳定性，人们不能主观任意地改变其确定的内涵，更不能在不同的意义上使用该内涵确定的概念。“从某种意义上说，学术的历史就是现象的概念化和概念的规范化历史。作为人类思维的基本单位——概念在学术研究和学术对话中具有重要的作用，如果研究者不在一个层面上或同一意义上使用概念，学术沟通与对话就无法展开。”[90]“不同科学之间的沟通、对话、合作很大程度上是借助于范畴进行的。如果没有自己的范畴或者范畴的内容模糊不清，就不能引发共识，各门科学就无法正常地、有效地沟通、对话和合作。应当承认，我国法学在与其他学科的沟通、对话、合作之所以存在一定的障碍，一个重要的原因恐怕就是我们提炼和传播法学范畴不够。”[91]理论阶段的行政行为所表现的上下阶概念不清、不同概念之间的混用，就是典型的概念不确定。这样的不确定导致行政法学界在行政法学领域就行政行为“无法正常地、有效地沟通、对话和合作”。
2.行政行为的灵活性不足
与确定性概念相伴的是法律概念的灵活性。法律概念不可能永远固定不变，其内涵或外延会随着实践需要的改变而改变。当然，法律概念的灵活性不是随心所欲的，不是任何人都可以自由随意地通过规定的方式来改变其内涵和外延，这不仅取决于改变的依据是否具有合理性，更取决于规定者是否具有权威性。只有当改变的依据被认为是合理的，并且规定者在使用该概念的那个领域具有权威性，此改变所确立的新的内涵和外延才会被人们所承认和接受。目前我国理论阶段的行政行为固守秩序下的内容，未曾考虑到人权保障价值在法的价值中地位的提升和行政行为方式的改变，故而其灵活性不足。继续使用秩序背景下的行政行为概念，会给我国目前的行政司法实践带来诸多障碍。