序二

又一本有关行政行为基础理论研究的专著要出版了。作为一个长期关注行政行为基础理论的研究者，对该书的出版深感欣慰。在周伟博士的专著《行政行为成立研究》交付出版之际，应作者之托，特作本序。

从1983年开始，我国逐步开展了行政法学的研究，到现在已经有三十多年了。通过研究，有关行政行为的范畴已经取得了很多共识，但在理论和实践上仍有一些分歧。存在分歧的原因很多，其中对行政行为成立要件的界定是重要原因之一。周伟博士的该专著对此作出了努力，为问题的解决提供了启发。

行政行为是否仅仅指行政法律行为，是否还包括准行政行为和行政事实行为？对此，行政法学界并无定论，立法上存在矛盾，司法实践中屡屡发生争议。行政行为范围的大小与行政行为成立要件的多少成反比。周伟博士在专著中否定了行政行为成立的主体要件，将行政行为成立要件分为一般要件和特殊要件：把行政权作为行政行为成立的一般要件，把意思表示和法律后果作为行政行为成立的特殊要件。这就减少了行政行为成立要件，扩大了行政行为的范围。周伟博士认为，行政法律行为的成立要件包括行政权、意思表示和法律后果三要件；准行政行为的成立要件包括行政权和意思表示，而缺失法律后果；行政事实行为的成立要件则包括行政权和法律后果，缺失意思表示要件。行政行为由行政法律行为、行政事实行为和准行政行为构成。这些讨论是细致和专业的，可供理论界思考和实践检验的。

把行政主体排除在行政行为成立要件之外，是基于司法实践的总结。我在姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》和自己的作品（包括武大版、人大版、高教版教材和《行政行为原理》）中，都统一讲行政权能要件，把行政权能要件作为行政行为的主体资格要件，以便与法院在行政诉讼中必要时对被告的组织法上的权限审查相对接，以便认定公权力的行政权性质。也就是说，我是不以各项资格具备的行政主体为行政行为构成要件的。周伟博士在我的研究的基础上，明确地否定了行政行为成立的主体要件，把组织法上的行政权能要件和行为法上的权限要件加以合并，统一为权限要件，在研究上是大胆和可取的。至于它在实践中是否更具有可操作性，有待观察。周伟博士认为，行政行为的性质，即一个行为到底是行政行为还是非行政行为，是由行政权决定的。这一观点也与我的观点一致。

把行政行为成立的要件分为一般要件和特殊要件，把行政权作为行政行为成立的一般要件，进而将具备行政权要件但不具备法律后果要件的准行政行为和具备行政权要件但不具备意思表示要件的行政事实行为纳入到行政行为的范围，推导出准行政行为、行政事实行为和行政法律行为的行政行为体系。准行政行为和行政事实行为行为在我国行政法学界似乎没有加以区分。按照民法有关民事事实行为的界定，行政事实行为应该是没有意思表示的行为。周伟博士将行政事实行为和准行政行为区分开来，理论上努力寻求相关学科的理论支持，对解开我国行政法学的困惑作出了努力。上述努力和讨论，是作者追求行政行为理论精细化的表现，是深化行政行为理论研究的尝试。当然，我国目前尚未制定统一的行政程序法，对行政事实行为和准行政行为尚未有制度上的安排。《行政诉讼法》虽然已确认“行政行为”范畴，但是否包括行政事实行为和准行政行为，仍有待进一步的立法确认。

作者在该专著中，表现出了优秀的理论勇气和学术追求，尝试对我国行政行为成立理论进行全面的反思与重构，并获得了较多的创新性成果，在此不作一一推介，需要读者个体阅读和体会。当然，该著作所探索的问题本身在不断发展，实践日新月异，研究和理论也不可能一次性穷尽，需要作者和同仁继续努力和深化。我相信，即便是著作中存在的谬误或不足，也能启发后来者。

叶必丰

中国行政法学会副会长，上海交通大学教授

二〇一六年十月于上海