摘要

随着社会主义市场经济的逐步完善和我国民主法治的不断加强，在继续维护社会秩序的同时，保障人权逐渐成为我国法律的首要价值。如何在更广泛的范围内保障人权逐渐成为各部门法的首要课题。在行政法领域，行政权一方面要用来维护秩序、提高效率、实现公平公正等法律价值，另一方面要为民众提供生存照顾和生活便利，以便在更广泛的范围内保障人权，为此要强化对行政行为的监督。对行政行为的监督不仅要注重行政行为结果的监督，还要注重对行政行为过程的监督，以确保行政行为的结果符合行政行为的法定目的。行政法律制度的建立与完善是实现这些价值的根本途径，但是良性的法律制度的建立与完善需要成熟的法学理论。尽管我国的行政法理论已初步建立起来，但是我国现有的行政法理论，特别是行政行为成立理论还存在重大的不足与缺陷。行政法理论上的这些缺陷在功能上不利于指导行政司法实践，在目的上不能满足人权首要价值的实现，需要通过完善与修正行政法理论为行政法制度建设提供理论支撑进而实现行政法的价值。本书通过对行政行为成立理论的反思、行政行为要素的取舍，重构行政行为成立理论，以便给人们提供一个判断行政行为的科学标准，确保行政行为成立理论在更广泛的范围内保障人权的首要价值以及其他社会价值在行政法领域的实现。本书运用了价值分析法、实证分析法、社会分析方法和比较法等。

本书共分九章。

第一章阐述了行政行为概念的嬗变与行政行为成立的关系。我国行政法学界通说认为行政行为是指国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为。通说行政行为概念的首要价值在于维护社会秩序，由此建立起来的行政行为体系混乱、确定性与灵活性不足。随着市场经济体制的建立以及在此基础上的现代行政对民主性、科学性的日益关注，服务行政逐渐在我国的法律中开始出现，法的人权保障价值逐渐攀升到法的价值的顶端。通说行政行为价值上不符合法的价值位阶，内容上不能涵盖服务行政，形式上不能解释服务行政的方式，因此行政行为概念应该根据中国司法实践作扩大解释。扩大后的行政行为概念价值上将人权保障作为其首要价值，内容上包括行政法律行为、行政事实行为、准行政（法律）行为，从而形成一个具有中国特色的行政行为体系。按照法的价值位阶和我国的司法实践要求，确定的行政行为需要对我国行政行为成立理论进行修正，从而实现行政法基础理论的协调、统一。

第二章阐述了我国行政行为成立理论及其悖论。行政行为成立性质上是一个事实判断，内容上是若干要件的契合。行政行为成立的核心意义在于判断某种行为的“行政”属性。行政行为是一个抽象的概念，在现实生活中的表现形态各异，为此，学者们根据行政行为的社会价值要求，建立起行政行为成立理论，将行政行为的内容分解为若干要素。凭借这些要素，人们便能从现实生活中识别出行政行为。行政行为的内容决定着行政行为的要素，行政行为的内容不同，行政行为的要素也不同；行政行为成立要件是判断行政行为的“行政”属性的标志，成立要件的独立与组合能够将行政行为与其他行政行为区别开来。我国行政法学界一般认为行政行为成立要件（素）包括主体要件（素）、权力要件（素）、意思要件（素）和法律效果等要件。行政行为成立时，这些要件必须同时具备。这种理论存在诸多悖论，即行政行为成立的要素不是由行政行为的内容决定的，行政行为成立的要素不能成为判断行政行为成立的标准，行政行为成立要素决定行政行为内容。这种悖论把非行政机关和法律法规授权的组织的公权力行为排除在行政行为之外，使现行行政行为成立理论不能解释行政事实行为（违法行政行为、行政公产损害、行政不作为、行政强制执行）的“行政”行为属性，也不能对准行政行为（抽象行政行为、财政支出行为、行政规划、行政指导、行政承诺、行政公证以及行政登记等）的性质进行认定，从而给司法实践造成困惑。作为结果，现行行政行为成立理论违背了“有权力必有制约”和“权责一致”的公法原则，不利于有关人权价值、效率价值和法治价值在行政法领域的实现。

第三章阐述了重构行政行为成立理论。重构行政行为成立理论，必须遵循特定的原则。这些原则包括人权保障原则、科学性原则、统一性原则和权责一致原则。重构行政行为成立理论还需要选择适当的法学方法，这些方法包括价值分析法、实证分析法和社会分析法。按照重构原则的要求，运用适当的法学方法，行政行为成立理论可以按如下体系重构：我国的行政行为成立要件分为一般要件和特殊要件。行政权是各种行政法学说的核心，它能够使行政行为区别于民事行为、犯罪行为和宪政行为，从而使行政法区别于其他部门法的核心要素，因此是行政行为成立的一般要件。意思要素和法律后果要素是所有行为的共性，不具有区别行政行为与宪政行为、民事行为、犯罪行为等的属性，不是行政行为成立的一般要件。行政行为成立不再需要若干要素同时存在，可以由一般要件与特殊要件随意组合，但行政权要素不能缺少。按照重新建构的行政行为的成立理论，行政法律行为的成立需要权力要素、意思要素与法律效果三要素同时存在；准行政行为成立则需要权力要素、意思表示要素同时存在；行政事实行为则需要权力要素和效果要素同时存在。行政行为肯定是行政主体的行为，没有主体的行为是不可能存在的。行政行为已经成立，说明行政的主体已经存在，至于这种主体是不是行政性主体，而应该视其是否有行政权要素。是行政行为决定行政主体的性质，而不是行政主体的性质决定行政行为的性质，因此，主体不是行政行为成立的要素。

第四章阐述的是行政行为成立与行政主体。通说将行政主体作为行政行为成立要件的原因在于满足行政司法实践需要，受刑法、民法等部门法相关理论影响，对行政行为存在和行政行为成立的混淆，对成立要件和责任要件的混淆，对行政主体的具体性认识不足等。除此之外，把行政主体作为行政行为成立要件还在于学者们受行政法是控权法思想的影响以及防止非行政机关行使行政权力的心理。将行政主体作为行政行为成立的要件在理论上存在逻辑错误、违背行政主体存在的目的，给司法机关带来困惑。随着主体是法律行为成立要件理论的衰落，行政主体不再是行政行为成立的要件，因为行政主体不会先于行政行为而独立存在、行政主体的行政性取决于行政行为的性质、行政主体不能决定行为的行政性质。行政主体存在的意义在于它是行政主体承担责任的要件。

第五章阐述的是行政行为成立与行政权。把行政权在行政行为成立要件中的地位和其他因素等同是我国行政法学界的通说，这种观点难以解释某些司法实践中已经认可的行政行为的行政属性，使某些行政行为缺乏制约。行政权和其他因素在行政行为成立中的地位不同：行政权决定着行政行为成立的其他因素的性质，使行政行为区别于行政组织的其他行为，能够解释各种行政法学说，它是行政行为产生、目的实现的前提。行政行为成立要件应该包括一般要件和特殊要件，行政权是行政行为成立的唯一一般要件。我国行政权的应有判断标准应当包括权力标准、职责标准、先行行为、行政合同和不可归因于私权利的权力标准等。

第六章阐述的是行政行为成立与意思表示。意思表示是行政行为成立的要件，这曾经是我国行政法学界通用的观点。把意思表示作为行政行为成立的一般要件受民事法律行为成立理论以及受犯罪构成理论的影响，也是受德国行政行为成立理论影响的结果。把意思表示作为行政行为成立一般要件理论上不能解释行政司法实践中认定的行政行为的行政属性（违法行政行为、行政公产损害、行政不作为、行政强制执行），给司法实践带来混乱。意思表示的准确含义是指主体的意思和法律效果相一致的意思表示，因此行政行为的意思表示仅指法律、法规和规章追求的意思表示。按照意思表示的确切含义，意思表示是不能成为我国行政行为成立一般要件的。这是因为行政法律关系中缺乏意思自治的地位平等基础，行政主体在作出行为时缺乏自由选择的空间、行政法律行为的意思有悖于意思自治的基本要求、行政机关的行为与意思表示不能始终保持统一。意思要素不能确定某种行为是“行政”行为，意思要素的行政属性是由其他要素决定的。尽管意思要素不具有确定某种行为的行政属性的功能，但是它是某些不具有法律效果的行政行为，即准行政行为成立的要件。具体而言，意思要素是行政指导行为、抽象行政行为、行政（财政）支出行为、行政计划（规划）、行政承诺、行政公证行为、行政登记等行为成立的特殊要件。

第七章阐述的是行政行为成立与法律后果。行政行为法律效果是指行政主体通过意思设定、变更或消灭的某种权利义务关系，及所期望取得的法律保护，它一般指的是具体行政行为的法律效果，是权利和义务的增减，具有多因性。行政行为的法律后果按照不同的标准可以作不同的分类。我国学者普遍认为法律后果是行政行为成立的一般要件，其原因在于方便行政诉讼的现实需要，且受其他部门法相关理论和大陆法系国家行政行为成立理论的影响。但事实上把法律后果作为行政行为成立的一般要件会把准行政行为排除在行政行为范围之外，缩小了我国行政诉讼的受案范围，与行政司法实践相背离，不适合我国的国情。由于法律效果（要素）不能确定某种行为是“行政”行为，法律效果（后果）的行政属性由行政权要素决定的，因此法律效果不是行政行为成立的一般要件。尽管法律效果要素不具有确定某种行为的行政属性的功能，但是其是行政事实行为成立的要件。具体而言，法律效果是违法行政行为、行政公产损害、行政不作为、行政强制执行成立的特殊要件。

第八章阐述的是重构的行政行为成立理论对行政法学理论所做的重新阐释。本章首先按照重构的行政行为成立理论对行政行为体系进行了重建。重构的行政行为成立理论认为行政行为分为行政法律行为、行政事实行为、准行政（法律）行为。权力要素与意思要素、法律后果要素同时存在的，则该行为是行政法律行为，这类包括传统的行政合法行为、行政合同行为和行政强制执行；权力要素与意思要素结合形成的行为是准行政行为，这类行政（法律）行为包括抽象行政行为、财政支出行为、行政计划、行政指导、行政承诺、行政检查、行政受理、行政通知、行政公告、行政确认、行政公证、行政登记等；而权力要素与效果要素结合形成的行为则是行政事实行为，这类行为包括行政违法（犯罪）行为、行政公产损害、行政不作为、行政强制执行。其次本章阐述了重构行政行为成立理论为服务行政提供了理论基础。再次，本章按照重构行政行为成立理论对行政事实行为和准行政行为进行了界别。最后，本章按照新构建的行政行为理论对行政行为成立的时间和效力作出新的解释，并认为行政行为成立的时间和效力不同于行政行为生效的时间和效力。

第九章阐述的是行政行为成立理论的重构对行政诉讼制度的影响。重构的行政行为成立理论为行政诉讼受案范围的扩大提供了理论基础，按照该理论，准行政行为和行政事实行为应该纳入到行政诉讼的受案范围。重构行政行为成立理论把法律后果作为行政行为成立的特殊要件，从而为我国建立客观行政诉讼提供了理论依据。重构的行政行为成立理论废除了行政主体要件，从而使传统的“谁主体，谁被告”的行政诉讼被告确认标准丧失基础。鉴于行政行为的性质决定主体的性质，行政诉讼被告的确认标准应该是“谁行为，谁被告”。该标准符合行政法理论的要求，克服了现行行政诉讼被告确认规则的重大缺陷。

关键词　服务行政　行政行为成立　行政主体要件　行政权要件　意思表示要件　法律后果要件